Sentencia Social Nº 215/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 728/2014 de 18 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2014/0017880

Procedimiento Recurso de Suplicación 728/2014-T

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid Despidos / Ceses en general 395/2014

Materia: Despido

Sentencia número: 215/2015

Ilmos. Sres

D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D. MANUEL RUIZ PONTONES

D. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En Madrid a dieciocho de marzo de dos mil quince habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 728/2014, formalizado por la LETRADO Dña. LAURA GUILLEN FIEL en nombre y representación de EFACEC SISTEMAS ESPAÑA SL, contra la sentencia de fecha 1 de Septiembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 395/2014, seguidos a instancia de D. Salvador , Juan Enrique , Constantino , Ildefonso , Ricardo , Juan Luis , Cayetano , Heraclio y Verónica frente a GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA SA, EFACEC SISTEMAS ESPAÑA SL y GAMESA EOLICA,SLU, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

SOBRE CONDICIONES LABORALES

PRIMERO.- Los actores, venían prestando servicios para la demandada EFACEC, en el Parque Eólico de Campillos (Málaga), quien se subrogó en los contratos de trabajo suscritos con GES, con las siguientes circunstancias:

- D. Salvador , desde el 29 de diciembre de 2008, con categoría profesional de Oficial de Tercera, percibiendo una remuneración de 1.704 euros/mes brutos con prorrata de pagas extraordinarias o 56,02 euros/día.

D. Juan Enrique , desde el 18 de septiembre de 2008, con categoría profesional de Oficial de Tercera, percibiendo una remuneración de 2.008,33 euros/mes brutos con prorrata de pagas extraordinarias o 66,03 euros/día.

-D. Constantino , desde el 23 de marzo de 2009, con categoría profesional de Oficial de Tercera, percibiendo una remuneración de 1.704,91 euros/mes brutos con prorrata de pagas extraordinarias o 56,05 euros/día.

-D. Ildefonso , desde el 3 de noviembre de 2008, con categoría profesional de Oficial de Tercera, percibiendo una remuneración de 1.752,19 euros/mes brutos con prorrata de pagas extraordinarias o 57,61 euros/día.

-D. Ricardo , desde el 3 de noviembre de 2008, con categoría profesional de Oficial de Tercera, percibiendo una remuneración de 1.736,88 euros/mes brutos con prorrata de pagas extraordinarias o 57,10 euros/día.

-D. Juan Luis , desde el 9 de diciembre de 2009, con categoría profesional de Oficial de Tercera, percibiendo una remuneración de 1.859,53 euros/mes brutos con prorrata de pagas extraordinarias o 61,13 euros/día.

-D. Cayetano , desde el 28 de diciembre de 2008, con categoría profesional de Oficial de Tercera, percibiendo una remuneración de 1.708,53 euros/mes brutos con prorrata de pagas extraordinarias o 56,17 euros/día.

- D. Heraclio y desde el 3 de noviembre de 2008, con categoría profesional de Oficial de Tercera, percibiendo una remuneración de 1.807,31 euros/mes brutos con prorrata de pagas extraordinarias o 59,42 euros/día y

-Dª Verónica , desde el 4 de octubre de 2010, con categoría profesional de Oficial de Tercera, percibiendo una remuneración de 1.767,89 euros/mes brutos con prorrata de pagas extraordinarias o 58,12 euros/día.

ANTECEDENTES

SEGUNDO.- Los demandantes, prestaban servicios para la codemandada GES, que había sido subcontratada por la también codemandada, GAMESA, para el mantenimiento de los aerogeneradores instalados en el Parque Eólico 'Campillos', en Málaga.

TERCERO.- Durante esa prestación laboral, se celebraron elecciones sindicales el 27.06.2011, resultando la elección de tres representantes de los trabajadores, que no se encuentran entre los actores. (Documento ocho de los actores, por reproducido).

CUARTO.- En enero de 2012, se levantó Acta de Infracción por la Inspección de Trabajo de Málaga, por falta de ocupación efectiva a cinco trabajadores de GES (entre los que se encuentra el actor, D. Constantino ). Se consideran circunstancias agravantes, la intencionalidad del sujeto infractor al constatarse represalias que comienzan una vez que los delegados de personal son elegidos y reivindican el convenio colectivo aplicable, así como el número de afectados. (Por reproducido el Acta de Infracción que obra al documento número catorce de los aportados por los actores).

QUINTO.- Se efectuó actuación mediadora por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Málaga en junio de 2012, en relación a ejercicio de derecho de huelga de trabajadores de GES, por aplicación del Convenio Colectivo de Cádiz. (Documento al número seis de la parte actora. Por reproducido).

SEXTO.- Con fecha 10.11.2013, se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social Único de Algeciras, del que resultan trascendentes las siguientes circunstancias:

. Se artículo por GES proceso de modificación sustancial para cambio de Convenio aplicable entendiendo vinculante el de Málaga, en lugar del de la provincia de Cádiz.

. La demanda se interpuso por diecisiete trabajadores, entre los que se encuentran, todos los actores.

. Se alude a celebración de Asamblea de los trabajadores de Campillos, con desestimación de aplicación del Convenio colectivo de Málaga, propuesto por la empresa.

. Se estimó la demanda, declarando improcedente la modificación sustancial, con mantenimiento de las condiciones del Convenio colectivo de Cádiz.

(La Sentencia obra aportada al documento número nueve de los actores y documento quince de EFACEC. Por reproducida).

SOBRE LA SUCESIÓN

SÉPTIMO.- El 10.01.2014, se había notificado a EFACEC, la adjudicación, con efectos de 01.03.2014 y por un plazo de dos años, de los contratos de mantenimiento correctivo y preventivo de diferentes parques eólicos en zona sur de España. (Documentos diez y once de EFACEC).

OCTAVO.- Con fecha 07.02.2014, la Dirección de GES, notificó a los representantes de los trabajadores que en aplicación de la Sentencia del Juzgado de lo Social de Algeciras, con efectos de 10.02.2014, el colectivo de trabajadores de Campillos, sería dado de alta en el centro de trabajo de Cádiz con aplicación del Convenio Colectivo de Metal de esa Provincia. Se señala que por falta de tiempo material se haga extensiva a todo el colectivo. (Copia de la notificación obra al documento tres de los actores que se tiene por reproducido).

OVENO.- Consta efectuada la oferta laboral por EFACEC a empleados de GUASCOR, con fecha 07.02.2014. (Documento cinco de EFACEC).

DÉCIMO.- El 24.02.2014 y 28.02.2014, EFACEC, comunicó a los delegados de personal de GES, que conocía la afectación a diecisiete trabajadores de la Sentencia del Juzgado de lo Social de Algeciras, considerando de aplicación a todos los trabajadores, la sucesión convencional del artículo 43 del Convenio Colectivo de Cádiz por lo que procedía a la sucesión con efectos de 01.03.2014, de los trabajadores vinculados al mantenimiento del parque eólico de Campillos, con respeto de condiciones y derechos laborales preexistentes incluida la antigüedad en el empleo.

(Documentos cinco a ocho de los actores).

UNDÉCIMO.- EFACEC, se subrogó, con efectos de 1 de marzo de 2014, en los contratos de trabajo del personal que prestaba servicios para GES (veintinueve personas) y ofreció a trabajadores de la empresa GUASCOR, (dieciocho personas), contratos de trabajo con mantenimiento de nivel salarial y categoría profesional.

SOBRE LOS DESPIDOS.-

DÉCIMO SEGUNDO.- El 03.03.2014, EFACEC, procedió a despedir a catorce de los trabajadores subrogados, todos ellos procedentes de GES, (entre los que se encuentran los nueve actores), por causas objetivas (productivas y organizativas), señalando exceso de plantilla, tras subrogación del personal de GES y GUASCOR.

DÉCIMO TERCERO.- Se indica en la comunicación extintiva, entre otros, los siguientes extremos:

. Como consecuencia de la nueva licitación y adjudicación de la actividad de mantenimiento, se produjo sucesión convencional de toda la plantilla de GES vinculada a Campillos.

. Exceso de plantilla que exige reorganización para adaptación a la demanda.

. Se ha visto en la obligación de incorporar a trabajadores procedentes de otra contrata, GUASCOR, lo que aumenta significativamente la plantilla.

. El contrato de prestación prevé un número de treinta y ocho personas destinadas al parque, más un jefe de equipo. Adicionalmente, se ha previsto la incorporación de cuatro personas más para sustituciones, bajas, vacaciones u otros imprevistos.

. El empeoramiento de las condiciones de la contrata obliga al ajuste de personal.

. La única opción es la supresión de algunos puestos de trabajo.

(Por reproducidas las comunicaciones extintivas que obran al Documento cuatro de EFACEC).

DÉCIMO CUARTO.- Los demandantes, han percibido las siguientes indemnizaciones objetivas:

. D. Salvador , 5.868,45 euros.

. D. Juan Enrique , 6.871,70 euros.

. D. Constantino , 5.589 euros.

. D. Ildefonso , 6.520,06 euros.

. D. Ricardo , 6232,42 euros.

. D. Juan Luis , 5.128,93 euros.

. D. Cayetano , 5.868,45 euros.

. D. Heraclio , 6.411,17 euros y

. Dª Verónica , 4.027,10 euros.

DÉCIMO QUINTO.- Uno de los afectados por la extinción, alcanzó acuerdo conciliatorio. (Documento veinte de EFACEC), manteniendo la acción trece personas.

CIRCUNSTANCIAS DE LAS CODEMANDADAS

DÉCIMO SEXTO.- GAMESA, es una entidad dedicada al diseño y fabricación de parques eólicos, subcontratando, inicialmente con GES y posteriormente con EFACEC, el mantenimiento preventivo y correctivo de los parques, en particular de la zona sur de España.

DÉCIMO SÉPTIMO.- Para el desempeño de la actividad por parte de GES y EFACEC, éstas, aportan herramienta de pequeña entidad y coordinadores que se relacionan con la empresa principal y resuelven incidencias.

SOBRE EL PROCESO DE SELECCIÓN DE AFECTADOS

DÉCIMO OCTAVO.- Tras la adjudicación a EFACEC del contrato de mantenimiento, se reunieron los responsables de personal de GES y EFACEC. No se mantuvo entrevistas personal y/o profesional con los trabajadores provenientes de GES, que solicitaron información sobre el proceso de sucesión mediante asamblea.

SOBRE LAS FORMALIDADES DEL PROCESO.-

DÉCIMO NOVENO.- Constan efectuadas las correspondientes conciliaciones previas, no ostentando, ninguno de los actores la condición de representantes de los trabajadores.

CONVENIO COLECTIVO.-

VIGÉSIMO.- Resulta de aplicación el Convenio Colectivo para la pequeña y media empresa del metal de la provincia de Cádiz.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Se estiman las demandas planteadas por D. Salvador , D. Juan Enrique , D. Constantino , D. Ildefonso , D. Ricardo , D. Juan Luis , D. Cayetano , D. Heraclio y Dª Verónica , declarándose la nulidad, por vulneración del derecho fundamental a la Tutela Judicial Efectiva (Indemnidad) de las extinciones que se acometieron el 1 de marzo de 2014.

Se condena a EFACEC, a readmitir a los actores, en las condiciones existentes al despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde el mismo, en importe diario de:

- 56,02 euros/día en relación a D. Salvador .

- 66,03 euros/día respecto a D. Juan Enrique .

- 56,05 euros/día respecto a D. Constantino .

- 57,61 euros/días en relación a D. Ildefonso .

- 57,10 euros/día respecto a D. Ricardo .

- 61,13 euros/día para D. Juan Luis .

- 56,17 euros/día, en relación a D. Cayetano .

- 59,42 euros/día respecto a D. Heraclio y

- 58,12 euros/días para Dª Verónica .

Con obligación de los demandantes de reintegrar (a la firmeza de esta resolución) el importe percibido en concepto de indemnización objetiva.

Se absuelve a las codemandadas GAMESA EÓLICA, SL y GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA, SA.'

CUARTO: En fecha 9 de Septiembre de 2014 se dictó Auto cuya parte dispositiva dice lo siguiente:

SE ACUERDA SUBSANAR el defecto advertido en Sentencia de fecha 01/09/2014 , consistente en la fecha de los despidos , en los siguientes términos:

. 'En el Fundamento de Derecho Séptimo.- Efectos de la Nulidad.-

(...)conlleva la inmediata readmisión de los trabajadores con abono de los salarios dejados de percibir desde el 03.03.2014 (...).

Y en el FALLO:

Se estiman las demandas (...) declarándose la nulidad, por vulneración del derecho fundamental a la Tutela Judicial Efectiva (Indemnidad) de las extinciones que se acometieron el 3 de marzo de 2014.'

QUINTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada EFACEC SISTEMAS ESPAÑA SL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

SEXTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SÉPTIMO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 18 de Marzo de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que declara que la extinción de los contratos por causas objetivas de los demandantes constituye un despido improcedente, con los efectos inherentes a tal declaración, la representación letrada de la empresa EFACEC SISTEMAS ESPAÑA SL interpone recurso de suplicación formulando seis motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

Al amparo del artículo 193 b) de la LRJS :

1.-En el primer motivo interesa la revisión del hecho probado séptimo y la adición de un nuevo párrafo, proponiendo la siguiente redacción:

' EFACEC se presentó a la licitación del servicio de apoyo al mantenimiento correctivo y a la licitación del servicio preventivo de los aerogeneradores de GAMESA en zona SUR-Andalucía en el mes de marzo de 2013. El 10.01.2014 se notificó a EFACEC la adjudicación, con efectos 01.03.2014 y por un plazo de dos años de los contratos de mantenimiento correctivo y preventivo de diferentes parques eólicos en zona sur de España.

Hasta la fecha, GAMESA ofertaba como dos licitaciones diferentes el mantenimiento preventivo y correctivo en función de la localización de los parques eólicos de la zona de Campillos (Zona 05), por tanto, hasta esa fecha, el mantenimiento se hacía en unos parques por parte de la codemandada GES y en otros por otra empresa denominada GUASCOR.

La oferta económica de la licitación fruto de la unificación de dos contratas en una única contrata resultaba ajustada al número de trabajadores que debían ser asignados: doce parejas de empleados para mantenimiento correctivo, 8 parejas en preventivo, y un jefe de equipo.

En el pliego de licitación no se preveía compromiso alguno de subrogación del personal asignado en las contratas que prestaban servicios con anterioridad'.

La revisión no puede tener favorable acogida al contener valoraciones impropias del relato fáctico.

2.-En el segundo motivo propone la modificación del hecho probado décimo interesando la siguiente redacción alternativa:

'El 24.02.2014, EFACEC comunicó a los delegados de personal de GES que había resultado adjudicataria del contrato de mantenimiento de las instalaciones del parque eólico de Campillos, y que conocía la afectación de diecisiete trabajadores de la Sentencia del Juzgado de lo Social de Algeciras, en virtud del artículo 43 del Convenio Colectivo de Cádiz por lo que procedía a la sucesión con efectos de 01.03.2104 de los 17 trabajadores a los que les resultaba de aplicación el convenio colectivo de Cádiz, con respeto de condiciones y derechos laborales preexisterntes, incluida la antigüedad en el empleo.

El 28.02.2014, EFACEC comunicó a los representantes de los trabajadores que, dado que GES había decidido unilateralmente aplicar el Convenio Colectivo para la pequeña y mediana industria de Cádiz a la totalidad de los trabajadores asignados al mantenimiento de las instalaciones eólicas de Campillos, y no solo a los 17 demandantes, se procedía a la subrogación convencional de los 29 trabajadores que estaban asignados en Campillos'.

La revisión no puede prosperar porque lo trascendente es determinar si procedía la subrogación y el comportamiento de la recurrente, y la redacción propuesto no añadiría nada nuevo para resolver el fondo de la pretensión.

3.-En el tercer motivo interesa la modificación del hecho probado undécimo proponiendo la siguiente redacción:

' EFACEC se subrogó con efectos de 1 de marzo de 2014 en los contratos del personal que prestaba servicios para GES (veintinueve personas) y ofreció a trabajadores de la empresa GUASCOR (dieciocho personas) contratos de trabajo con mantenimiento de nivel salarial y categoría profesional, dado que al colectivo de la empresa GUASCOR le era de aplicación el Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Málaga, en el cual no se prevé compromiso de subrogación, con el fin de que desempeñasen sus tareas en los parques que había sido mantenidos hasta la fecha por la empresa GUASCOR'.

El motivo se desestima porque la decisión de la empresa de subrogar a 18 trabajadores de Guascor en nada afecta a la pretensión de los demandantes.

4.-En el cuarto motivo interesa la revisión del hecho probado décimo octavo proponiendo la siguiente redacción:

' Tras la adjudicación del contrato de mantenimiento, dado el exceso de personal fruto de la unión de dos contratas en una por parte de GAMESA, y la premura en el tiempo, con el fin de seleccionar el personal entre las plantillas de las anteriores contratas, GES y GUASCOR, se mantuvieron entrevistas para valorar los perfiles profesionales y se reunieron los responsables de personal de GES y EFACEC. No se mantuvo entrevistas personal y/o profesional con los trabajadores provenientes de GES, pues estos trabajadores se negaron a ello y solicitaron información sobre el proceso de sucesión mediante Asamblea'.

El motivo se desestima porque pretende introducir valoraciones impropias del relato fáctico.

SEGUNDO.-En el quinto motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , alega interpretación errónea de lo dispuesto en los artículos 96 , 108 y 181.2 de la LRJS , el artículo 24 de la CE y la jurisprudencia que cita. En síntesis expone que de la relación de hechos probados no se infiere la existencia de indicios de vulneración de la garantía de indemnidad en la actuación de la recurrente, no existiendo relación de causalidad alguna entre los hechos acontecidos, denominados como antisindicales o represivos de tutela de los derechos de los trabajadores con la conducta de EFACEC y que la situación de conflicto nace, vive y muere con el empleador anterior de los actores, con GES; que la recurrente lo único que efectuó fue aplicar el Convenio y subrogar a todo el personal, aun no teniendo la obligación de hacerlo y que los despidos tuvieron lugar por el sobredimensionamiento de la plantilla tras la sucesión convencional y el cambio de las condiciones de la contrata.

En el sexto motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , alega interpretación errónea de los artículos 51 , 52 y 53 del ET y de la jurisprudencia que cita. En síntesis expone que existía causa suficiente para justificar los despidos objetivos realizados; que tenían la intención de contratar a los 17 trabajadores de la contrata GES pero que la decisión de esta empresa de ampliar los efectos de la sentencia del Juzgado de lo Social de Algeciras a todos los empleados (12 más), produjo un sobredimensionamiento y que de no declararse la procedencia de los despidos, deberían declararse improcedentes.

Los motivos se analizan conjuntamente al estar en conexión.

El Tribunal Constitucional ha establecido que en los casos en que se alegue que el despido es discriminatorio o lesivo de los derechos fundamentales del trabajador, el empresario tiene la carga de probar la existencia de causas eficientes, reales y serias para calificar de razonable, desde la perspectiva disciplinaria, la decisión extintiva y que expliquen por sí mismas el despido, permitiendo eliminar cualquier sospecha o presunción deducible claramente de las circunstancias. El empresario debe probar que el despido, tachado de haber incurrido en aquella discriminación o en esta lesión, obedece a motivos razonables y por completo ajenos y extraños a un propósito atentatorio contra el derecho fundamental en cuestión. Será posible descartar la existencia de lesión constitucional si se consigue probar de forma inequívoca la existencia de hechos ciertos que, sin constituir causa legal de justificación del despido, fueron los únicos que indujeron al empresario a adoptar la decisión extintiva. Lo relevante no es sólo la realidad o no de la causa disciplinaria alegada, sino también si la entidad de la misma permite deducir que la conducta del trabajador hubiera verosímilmente dado lugar, en todo caso, a un despido, al margen y prescindiendo por completo de su afiliación y actividad sindical o del ejercicio de cualquiera otro derecho fundamental. Es decir, como señala la STC 3/2006, de 16 de enero , reiterando doctrina de ese Tribunal, cuando se alegue que una determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probando ,no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presentada esa prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se manifiestan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales.

En la STC nº 3/2006, de 16 de enero , se señala que en el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( artículo 24.1 CE y artículo 4.2.g) ET ). Para apreciar la lesión de garantía de indemnidad que se invoca sería preciso que el recurrente hubiese aportado indicios suficientes de que el discutido cambio de puesto constituía una reacción o respuesta sancionadora de la demandada por haber accionado judicialmente contra ella. No es suficiente el simple dato de que la decisión empresarial que se tacha de lesiva (cambio de puesto) haya sido precedida temporalmente por una acción judicial del trabajador frente a la empresa (en este caso, reclamaciones de cantidades), sino que es preciso que esta última (o los actos previos o preparatorios para ejercitarla) haya sido la causante de la actuación que se tilda de lesiva, constituyendo una reacción o respuesta ilegítima frente al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

En el hecho cuarto de la demanda, los trabajadores hacen constar los indicios por los que solicita la nulidad del despido, denunciando que fueron uno de los demandantes que impugnaron la modificación de las condiciones que la empresa pretendía realizar, cambiando el convenio de aplicación y que fueron declaradas improcedentes por el Juzgado de lo Social Único de Algeciras, en sentencia de 10/11/2013 .

Para la resolución del motivo debemos tener en cuenta los siguientes hechos esenciales:

1.-Los demandantes prestaban servicios para GES que había sido subcontratada por GAMESA, para el mantenimiento de los aerogeneradores instalados en el Parque Eólico 'Campillos' de Málaga (hecho probado segundo).

2.-En enero de 2012, se levantó acta de infracción por la Inspección Provincial de Trabajo de Málaga, por falta de ocupación efectiva a cinco trabajadores de GES (entre los que se encontraba el actor, Constantino ), al constatarse represalias que comienzan una vez que los delegados de personal son elegidos -el 27/06/2011 se celebración elección a representantes de los trabajadores, resultando elegidos tres representantes de los trabajadores entre los que no se encuentran los actores (hecho probado tercero)- y reivindican el convenio colectivo aplicable (hecho probado cuarto).

En junio de 2012, la Inspección Provincial de Trabajo de Málaga efectúa actuación mediadora en relación al ejercicio del derecho de huelga de los trabajadores de GES, para la aplicación del convenio Colectivo de Cádiz (hecho probado quinto).

3.-Se interpuso demanda por 17 trabajadores, entre los que se encuentran todos los actores del presente procedimiento; se articuló por GES proceso de modificación sustancial para cambio de Convenio colectivo aplicable entendiendo vinculante el de Málaga, en lugar del de la provincia de Cádiz. El 10/11/2013 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social Único de Algeciras declarando improcedente la modificación sustancial, con mantenimiento de las condiciones del Convenio Colectivo de Cádiz (hecho probado sexto)

4.-El 10/01/2014 se había notificado a EFACEC la adjudicación, con efectos 1/03/2014, y por un plazo de dos años, de los contratos de mantenimiento correctivo y preventivo de diferentes parques eólicos en zona sur de España (hecho probado séptimo).

El 7/02/2014, GES notificó a los representantes de los trabajadores que en aplicación de la sentencia del Juzgado de lo Social de Algeciras, con efectos 10/02/2014, el colectivo de trabajadores de Campillos, sería dado de alta en el centro de trabajo de Cádiz, con aplicación del convenio Colectivo de Metal de esa provincia (hecho probado octavo).

El 7/02/2014, EFACEC efectúa oferta laboral a empleados de Guascor (hecho probado noveno).

El 24/02/2014, EFACEC -adjudicataria del contrato de mantenimiento de las instalaciones del parque eólico de Campillos- comunicó a los delegados de personal de GES, que conocía la afectación de 17 trabajadores de la sentencia del Juzgado de lo Social de Algeciras y que en virtud del artículo 43 del Convenio Colectivo de Cádiz procedía a la sucesión con efectos de 01/03/2014, con respeto de las condiciones y derechos laborales preexistentes, incluida la antigüedad en el empleo (hecho probado décimo).

5.-El 1/03/2014, EFACEC se subrogó en los contratos de trabajo del personal que prestaba servicios en GES (29 personas) y ofreció a trabajadores de Guascor (19 personas), contratos de trabajo con mantenimiento de nivel salarial y categoría profesional (hecho probado undécimo).

El 3/03/2014, EFACEC procedió a despedir por causas objetivas a 14 trabajadores procedentes de GES, entre los que se encuentran los 9 demandantes, señalando exceso de plantilla, tras la subrogación de personal de GES y GUASCOR (hecho probado duodécimo).

Los indicios expuestos revelan una situación conflictiva en la empresa y que se ha dictado sentencia por el Juzgado de lo Social Único de Algeciras que deja claro cual era la norma convencional aplicable y los actores del presente procedimiento también eran demandantes en el procedimiento que ha dado lugar a la sentencia dictada por el Juzgado mencionado.

Los hechos acreditados revelan la decisión de la recurrente de despedir a los dos días de iniciar la contrata adjudicada, a 9 de los trabajadores que habían interpuesto con anterioridad demanda contra GES, sin que exista una justificación causal que explique de manera objetiva, razonable y proporcionalmente la decisión y que elimine toda sospecha de que la actuación de la empresa se efectúa con la intención de prescindir de trabajadores reivindicativos. A pesar de que la recurrente manifieste que las extinciones no tienen relación alguna con causa discriminatoria, su comportamiento revela lo contrario; no acredita que hubiera un sobredimensionamiento de la plantilla pues era conocedora que tenía que subrogarse en la plantilla, en virtud de lo previsto en la norma convencional. Sí, como la recurrente expone en el motivo tercero, al colectivo de la empresa GUASCOR le era aplicable el Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Málaga y el mismo no prevé la subrogación, no se entiende que ofrezca a estos trabajadores (18 personas) contratos de trabajo con mantenimiento de nivel salarial y categoría profesional y decida desprenderse de aquellos de GES que debe subrogarse legalmente. Se trata de desprenderse de trabajadores sin razón objetiva, sustituyéndolos por otros que no tenían mejor o igual derecho con respecto a los demandantes, lo que revela que quiere extinguir los contratos de trabajo de aquellos que han interpuesto reclamaciones estimadas, enviando con ello un mensaje a los demás trabajadores y estos despidos objetivos, como respuesta al ejercicio de tutela de derechos, deben declararse nulos por vulneración de la garantía de indemnidad, y al entenderlo así la juzgadora de instancia procede desestimar los motivos y el recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresacontra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid , en autos nº 395/2014, seguidos a instancia de Salvador , Juan Enrique , Constantino , Ildefonso , Ricardo , Juan Luis , Cayetano , Heraclio y Verónica contra EFACEC SISTEMAS ESPAÑA SL, GAMESA EÓLICA SLU y GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA SA, en reclamación por DESPIDO, confirmando la misma, condenando a la empresa a la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir y a que abone a la parte impugnante del recurso la cantidad de 300 euros en concepto de honorarios de Abogado.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0728-14 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00- 0728-14.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.