Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 7
MURCIA
SENTENCIA: 00215/2018
JUZGADO DE LO SOCIAL 7
MURCIA
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000755 /2017
DEMANDANTE/S: Salome Laureano
DEMANDADO/S: Luciano, FONDO DE GARANTIA SALARIAL
, LETRADO DE FOGASA , ,
En la ciudad de MURCIA, a treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho.
El Iltmo. Sr. Don JOSE MANUEL BERMEJO MEDINA, Magistrado del Juzgado de lo Social nº 7de MURCIA, tras haber visto los presentes autos sobre DESPIDOpromovidos como demandante por Salome, asistida de Laureano, contra Luciano, asistido de Luis Enrique Martínez Serna. También es parte el Fogasa.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 215 / 2018
Antecedentes
PRIMERO.-Que tuvo entrada en este Juzgado de lo Social demanda interpuesta por el actor en la que después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, termina suplicando se dicte en su día sentencia por la que se dé lugar a sus pretensiones.
SEGUNDO.-Que admitida la demanda a trámite se señaló día y hora para la celebración del juicio, el cual tuvo lugar con el resultado que consta en las actuaciones.
TERCERO.-Que en la tramitación de los presentes autos se han seguido las reglas de procedimiento.
Hechos
PRIMERO.-La actora Salome ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa de la titularidad del demandado Luciano, dedicada a la limpieza general de edificios, con antigüedad de 3/8/2006, con la categoría profesional de limpiadora, con salario mensual de 520'32 €, incluyendo la p.p.p. extras, y con centro de trabajo localizado en el EDIFICIO000, sito en DIRECCION000 de Murcia.
SEGUNDO.-El 1/8/2017 la demandante remitió al demandado el siguiente burofax:
'Dª Salome, con D.N.I.: NUM000, y con domicilio en CALLE000 NUM001 NUM002, por medio del presente escrito, vengo a solicitar una EXCEDENCIA POR CUIDADO DEL MENOR Severiano, nacido el día NUM003 de 2015 al amparo del artículo 46.3 del Estatuto de Trabajadores .
El período de dicha excedencia será desde el día 16 de Agosto de 2017 hasta el día 14 de Septiembre de 2017, incorporándome a mi puesto de trabajo con efectos desde el día 15 de septiembre de 2017'.
Este burofax resultó no entregado y dejado aviso.
TERCERO.-El empresario demandado amonestó a la trabajadora demandante mediante comunicación escrita de 9/8/2017, redactada como sigue:
'ESTA EMPRESA, HA TENIDO CONOCIMIENTO DE UN INCUMPLIMIENTO POR SU PARTE, EL CUAL ES:
NO ATENDER DE FORMA REPETIDA Y CONTINUADA LAS ORDENES DE LA EMPRESA A LA HORA DE REALIZAR LAS TAREAS DE LIMPIEZA DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS, NEGÁNDOSE A EFECTUAR LA LIMPIEZA EN LAS ZONAS QUE SE LE INDICARON, MINTIENDO A LA EMPRESA AL DECIR QUE YA HABÍAN SIDO LIMPIADAS POR USTED.
(DÍA DE INCMUMPLIMIENTO): 7 DE AGOSTO DE 2017
SE LE COMUNICA Y AMONESTA DE FORMA PRIVADA POR ESTA VEZ, COMUNICÁNDOLE QUE DE PERSISTUR EN LA MISMA FORMA DE ACTUAR SE PROCEDERÁ EN CONSECUENCIA.
LA EMPRESA LE RECUERDA QUE NO DESEA EN ABSOLUTO ESTA SITUACIÓN Y DESEA QUE SEA USTED CONSECUENTE EN LAS TAREAS QUE LLEVA USTED DESARROLLANDO MAS DE 11 AÑOS.
DICHO INCUMPLIMIENTO, AL TRATARSE DE LA PRIMERA VEZ QUE LO REALIZA, ES CONSIDERADO POR LA EMPRESA COMO.
INCUMPLIMIENTO GRAVE
AL TENER QUE ALTERAR, POR DICHA ACTUACIÓN, EL HORARIO DEL RESTO DEL PERSONAL Y HABER RECIBIDO QUEJAS DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS, COMUNICÁNDOLE QUE, SI SE LE AMONESTARA POR SEGUNDA VEZ, PASARÍA A SU EXPEDIENTE PERSONAL Y DISCIPLINARIO'.
CUARTO.-El 14/8/2017 el marido de la demandante telefoneó al demandado para comunicarle la petición de excedencia de su esposa y le remitió un mensaje de móvil con el texto de dicha solicitud de excedencia.
QUINTO.-El 16/8/2017 el empresario demandado remitió a la trabajadora demandante el siguiente burofax:
'ASUNTO:
CON MOTIVO DE NO HABERSE INCORPORADO A SU PUESTO DE TRABAJO HOY DÍA 16-08-2017 (MIÉRCOLES) TAL Y COMO USTED TIENE ESTIPULADO EN SU CONTRATO SE LE REQUIERE PARA JUSTIFIQUE DICHA SITUACIÓN YA QUE DE NO HACERLO SERA USTED OBJETO DE SANCIÓN DISCIPLINARIA, POR CUANTO LA EMPRESA NO TIENE CONOCIMIENTO DE NINGÚN AVISO O PREAVISO POR SU PARTE EN LOS PLAZOS LEGALES ESTABLECIDOS QUE JUSTIFIQUE DICHA SITUACIÓN.
SE RUEGA A LA RECEPCIÓN DE ESTA COMUNICACIÓN SE PONGA EN CONTACTO CON LA EMPRESA, AL EFECTO DE TOMAR UNA DECISIÓN AL RESPECTO
REMITENTE: Luciano (EMPRESA)
AVENIDA000 BQUE NUM004 - NUM002 ESC NUM005.
30006 - MURCIA
DOMICILIO PARA RECIBIR ACUSE DE RECIBO: CL DIRECCION001 NUM006, NUM002 MURCIAC.P. 30006 MURCIA.
TELEFONO/FAX: NUM007 - NUM008
VIA BUROFAX'.
SEXTO.-En respuesta a lo anterior, la actora remitió al demandado el 28/8/2017 el siguiente burofax:
'ASUNTO:
CONFORME A RECEPCION DE SU BUROFAX DE FECHA 16/08/2017 EN EL QUE ME COMUNICA NO TENER CONOCIMIENTO DE NINGÚN AVISO O PREAVISO POR EL QUE NO ME HE INCORPORADO A MI PUESTO DE TRABAJO, LE COMUNICO LO SIGUIENTE:
-LE ADJUNTO COMUNICADO BUROFAX QUE LE FUE ENVIADO A LA ÚNICA DIRECCIÓN QUE TENGO SUYA Y QUE ESTA REFLEJADA EN NOMINA, DONDE LE COMUNICABA LA SOLICITUD DE EXCEDENCIA POR CUIDADO DE MI HIJO MENOR DE 3 AÑOS Severiano NACIDO EL NUM003/2015.
-ADEMAS, SE LO COMUNIQUE DE FORMA VERBAL EL PASADO 11/08/2017 CUANDO USTED PASO POR MI PUESTO DE TRABAJO.
-TAMBIÉN SE LE ENVIÓ EL CITADO BUROFAX VIA WHATSAPP DESDE EL TELEFONO MÓVIL DE MI MARIDO NUM009 EL PASADO 14/08/2017, ADEMAS DE MANTENER DOS CONVERSACIONES ELEFON1CAS PREVIAS CON USTED.
-CREO QUE ES EVIDENTE QUE LA EMPRESA HA TENIDO CONSTANCIA EN TODO MOMENTO DE MI SOLICITUD Y QUE EN CONVERSACIÓN CON USTED EL DÍA 14/08/2017 LE MANIFESTÉ LA IMPOSIBILIDAD DE VARIAR LA EXCEDENCIA POR NO TENER A NINGUNA PERSONA CON QUIEN DEJAR AL MENOR'.
SEPTIMO.-El empresario despidió a la trabajadora mediante carta de 28/8/2017, redactada como sigue:
'ESTA EMPRESA, AL AMPARO DE LO DISPUESTO EN EL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES, (ART. 54.2 o) POR RAZONES DE CARÁCTER DISCIPLINARIO DADO A LOS CONTINUOS INCUMPLIMIBNTOS POR SU PARTE, EN MATERIA DE SU COMPORTAMIENTO CON ESTA EMPRESA, LOS GOALES SON:
1° INCUMPLIMIENTO EN LOS SERVICIOS DE LIMPIEZA QUE USTED REALIZA DE FORMA HABITUAL, SOBRE LOS CUALES SE LE HA AMONESTADO EN DIFERENTES OCASIONES. DESOBEDECIENDO LAS ORDENES DE LA EMPRESA (LOS PASADOS DÍAS 7, 9 y 11 DE AGOSTO DE 2017).
2° SE HA TOMADO USTED LA LIBERTAD DE SITUARSE EN SITUACIÓN DE EXCEDENCIA VOLUNTARIA, SIN QUE SE HAYA RESPETADO LOS PLAZOS DE PREAVISO Y DE LA PROPIA DURACIÓN DE LA MISMA. SOBRE XA CUAL USTED NOS AVISO EL DÍA 14 DE AGOSTO DE 2017, XA QUE NO SE HABÍA RECIBIDO NINGUNA OTRA COMUNICACIÓN EN EL DOMICILIO DE LA EMPRESA, QOE IBA A DEJAR DE TRABAJAR EL DÍA 16 DE AGOSTO DE 2017 Y QUE SE INCORPORABA EL DÍA 14 DE SEPTIEMBRE DE 2017, CUANDO LA NORMA QUE RECULA DICHA SITUACIÓN DE EXCEDENCIA ( ART. 46.3 DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES (QUE USTED MISMA MENCIONA) ES NO MENOR A CUATRO MESES Y NO MAYOR DE TRES ANOS.
ASI COMO EL PROPIO CONVENIO COLECTIVO DE LIMPIEZA DE EDIFICIOS Y LOCALES, EN VIGOR, ( ART. 9.2) Y EL ART.9.3 DEL MISMO CONVENIO PERO SE INDICA COMO EXCEDENCIA ESPECIAL Y CON UN PREAVISO DE QUINCE DÍAS QUE USTED NO RESPETÓ.
QUE ANTE DICHA ACTUACIÓN POR SU PARTE Y DADA LA SITUACIÓN DE LA PLANTILLA DE LA EMPRESA, SE PROCEDE, A SU DESPIDO DISCIPLINARIO, EL CUAL TENDRÁ EFECTOS DESDE EL DÍA 31 DE AGOSTO DE 2.017 CON EL
MOTIVO/CAUSA:
NO SE HA PRESENTADO USTED EN SU PUESTO DE TRABAJO DESDE EL DÍA 16 DE AGOSTO DE 2.017, SE PROCEDE A CALIFICAR DICHA ACTUACIÓN COMO: EALTA8 MUY GRAVES. LAS CUALES, AL SER USTED REINCIDENTE EN SU FORMA DE ACTUAR CON LA EMPRESA.
LAMENTANDO LA SITUACIÓN A LA QUE SE HA LLEGADO POR CAUSA DE SU ACTITUD'.
OCTAVO.-A cuenta del salario de mayo, junio, julio y agosto de 2017 y de la paga extra de julio del mismo año el empresario tiene pendiente de pagar a la trabajadora demandante 350 €.
NOVENO.-La actora no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido representación legal o sindical de los trabajadores en la empresa demandada.
DECIMO.-El 10/10/2017 se celebró sin avenencia acto de conciliación ante el Servicio de Relaciones Laborales.
Fundamentos
PRIMERO.-De conformidad con el art. 97.2 LRJS debe decirse que los anteriores hechos han sido declarados probados merced a los siguientes elementos de convicción:
-Los ordinales primero y octavo registran hechos relativos a las circunstancias profesionales de la trabajadora demandante y a la deuda salarial que a la fecha del juicio el empresario demandado tenía todavía pendiente, sobre los que existe conformidad de los litigantes ( art. 85.6 LRJS).
-El ordinal segundo, del documento núm. 4 del ramo de prueba de la parte actora.
-El ordinal tercero, del documento núm. 2 del ramo de prueba de la parte demandada.
-El ordinal cuarto, del interrogatorio del empresario y del documento núm. 4 del ramo de prueba de la parte demandada.
-El ordinal quinto, del documento núm. 5 del ramo de prueba de la parte demandada.
-El ordinal sexto, del documento núm. 6 del ramo de prueba de la parte actora.
-El ordinal séptimo es reproducción de la carta de despido (documento núm. 2 presentado con la demanda y documento núm. 3 del ramo de prueba de la parte demandada).
-El ordinal noveno consigna un hecho que no ha suscitado controversia.
-Finalmente, por lo que hace al ordinal décimo, con la demanda ha sido aportada certificación acreditativa de haberse celebrado sin avenencia conciliación previa ante el correspondiente servicio administrativo ( arts. 80.3 LRJS).
SEGUNDO.-La trabajadora demandante impugna en autos el despido disciplinario acordado por el empresario demandado en carta de 28/8/2017. De forma acumulada, al amparo del art. 26.3 LRJS, reclama la liquidación de las cantidades adeudadas que, como quedó dicho, ambas partes cifraron de común acuerdo en un débito pendiente de 350 €.
El objeto del litigio queda ceñido, pues, al análisis de la actuación disciplinaria del empleador.
La actora afirma en la demanda que no son ciertos los hechos imputados en la carta de despido porque: 1º) el 1/8/2017 comunicó por burofax el deseo y la necesidad de disfrutar una excedencia por cuidado de su hijo, nacido el NUM003/2015 (documento núm. 3 de su ramo de prueba); 2º) además, la solicitud de excedencia también fue comunicada al empresario mediante un mensaje telefónico; 3º) la petición de excedencia también fue trasladada a la encargada.
TERCERO.-Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo se encuentran específicamente reguladas como causa de despido disciplinario en el artículo 54 párrafo 2º letra a) del Estatuto de los Trabajadores . Para ello se han de dar dos requisitos:
la gravedad (la cual se exterioriza mediante la repetición) y
la culpabilidad (materializada en la falta de justificación).
Esta causa no opera automáticamente, sino que habrá que analizar individualmente cada conducta con atención al siempre importantísimo factor humano ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1985), teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Se considera justificación la existencia de hechos independientes de la voluntad del trabajador y de los cuales no sea de modo alguno culpable, que le impidan asistir al trabajo (conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1990), permitiendo la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal (sentencia de 23 de junio de 1986) la justificación posterior cuando no fuere factible el aviso previo.
Por otra parte, a la relación laboral que mantenían las partes resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la Región de Murcia, cuyo art. 45.3 b) tipifica como falta muy grave, sancionable con despido, 'La falta de asistencia al trabajo no justificada por más de tres días en un periodo de treinta días, o de más de seis días en un periodo de tres meses'.
Debe examinarse si la excedencia que inició la actora el 16/8/2017, con vigencia hasta el 14/9/2017, constituye o no la falta muy grave que ha sido sancionada con el despido.
Para resolver tal cuestión debe tenerse en cuenta que la premisa de la que parte la carta de despido es errónea, pues la excedencia a la que se acogió la actora no era voluntaria sino por cuidado de hijo, a la que no resulta de aplicación el régimen del preaviso de dos meses y de duración mínima de cuatro meses establecido en el art. 9.2 del Convenio Colectivo de aplicación (BORM 6/7/2017).
En efecto, el documento núm. 3 del ramo de prueba de la parte actora acredita que la trabajadora tiene un hijo llamado Severiano que nació el NUM003/2015.
El art. 9.1 del Convenio Colectivo, bajo la rúbrica de 'Excedencia forzosa', dispone que los trabajadores tendrán derecho a un período de excedencia no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo menor, bien por naturaleza bien por adopción, a contar desde la fecha de nacimiento. Además, el art. 46.3 ET configura esta excedencia como un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres.
Sentado lo anterior, lo cierto es que, como resulta del relato de hechos probados, la actora comunicó a la empresa el ejercicio de ese derecho (excedencia por cuidado de su hijo Severiano, nacido el NUM003/2015) durante el periodo comprendido entre el 16/8/2017 y el 14/9/2017, y lo hizo mediante un burofax remitido al domicilio del demandado, sito en la AVENIDA000 de Murcia, el 1/8/2017, si bien no fue entregado a su destinatario y se le dejó aviso. Ocurre que el día 14/8/2017 el esposo de la actora comunicó al empresario la excedencia por cuidado de hijo de su esposa y el periodo de su disfrute, por lo que resulta contrario al principio de buena fe contractual que el demandado requiriese el 16/8/2017 a la trabajadora para que justificase su ausencia del trabajo, requerimiento al que respondió la interesada mediante el burofax remitido al empresario el 28/8/2017.
Por lo tanto, si bien el art. 54.2 a) ET prevé, entre las causas de despido disciplinario, las faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo, esta falta disciplinaria, en su concreta previsión estatutaria y también convencional, debe interpretarse en el sentido de que se refiere a ausencias injustificadas. Es claro, pues, que la ausencia no constituye incumplimiento disciplinario si resulta justificada, esto es, si hay algún fundamento o razón que permita la inasistencia al trabajo ajustada a la normativa legal o convencional de aplicación, por lo que debe concluirse que la demandante, en las concretas circunstancias concurrentes, tenía derecho a ausentarse justificadamente del trabajo a partir del 16/8/2017, al haberse acogido al derecho a una excedencia por cuidado de su hijo nacido el NUM003/2015, al amparo de los arts. 46.3 ET y 9.1 del Convenio Colectivo de aplicación, de lo cual tuvo el empresario demandado cumplida noticia el 14/8/2017, aunque antes la trabajadora había intentado comunicación por burofax el 1/8/2017.
Aunque la carta de despido indica como 'motivo/causa' del mismo la falta de presentación al puesto de trabajo desde el 16/8/2017, también indica en el apartado 1 unos incumplimientos en los servicios de limpieza no concretados, de los que se dice que la trabajadora ya ha recibido amonestación, desobedeciendo órdenes de la empresa los días 7, 9 y 11 de agosto de 2017. Además de la ausencia de imputación de hechos concretos, la empresa tan sólo ha aportado a autos una de tales amonestaciones escritas, referente al día 7/8/2017.
En definitiva, el despido merece la calificación de improcedente conforme a los arts. 55.4 ET y 108.1 LRJS, con las consecuencias legales que ello comporta según los arts. 56 ET y 110 LRJS.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimandola demanda formulada por Salome contra Luciano, declaro improcedenteel despido de la trabajadora demandante.
Condenoa la empresa demandada a que en el plazo de cinco díasdesde la notificación de la sentencia opte entre readmitir a la actora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o abonarle 7.449'84 €en concepto de indemnización.
Si la opción fuese por la readmisión, condeno al empresario demandado a abonar a la actora los salarios de tramitación desde la fecha de efectos del despido (31/8/2017)hasta la de la notificación de la sentencia, a razón de un salario diario de 17'34 €.
Condenoasimismo al empresario demandado a abonar a la accionante 350 €por salarios adeudados, más el interés moratorio del art. 29.3 ET.
Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad que, en su caso, corresponda al Fogasa dentro de los límites legales.
.- Notifíquese a las partes con advertencia de que la SENTENCIA no es firmey contra la misma cabe recurso de suplicación para ante laSALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA,que deberá anunciarse dentro de los CINCO DIASsiguientes a esta notificación, bastando, para ello, la mera manifestación de la parte o de su Abogado o representante, al hacerle la notificación, de su propósito de entablar recurso, o por comparecencia o por escrito, también de cualquiera de ellos, ante este Juzgado de lo Social.
.- Siendo requisitos necesarios que, al tiempo de hacer el anuncio, se haga el nombramiento del Letrado que ha de interponerlo y que el recurrente que no gozare del beneficio de justicia gratuitapresente en la Secretaria del Juzgado de lo Social, también al hacer el anuncio, el documento que acredite haber consignado en cualquier oficina de BANESTO,en la ' Cuenta de Depósitos y Consignaciones num. 3403-0000-(65para recursos de suplicación, 30para recursos de reposicióny 64para EJECUCIONES) - (cuatro cifras, correspondiente al número de procedimiento) - (dos últimas cifras correspondiente al año del procedimiento)',abierta a nombre del Juzgado con C.I.F. S-28136001, la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá hacerse constar la responsabilidad solidaria del avalista.
Igualmente, y al tiempo de interponer el recurso, el recurrente que no gozare del beneficio de justicia gratuita, deberá hacer entrega en la Secretaria de este Juzgado, de resguardo, independiente o distinto del anterior, acreditativo del depósito de 300 euros.
.- Si el recurrente fuere el Organismo condenado, deberá presentar en la Secretaría del Juzgado, AL ANUNCIAR SU RECURSO, certificación acreditativa de que comienza el abono de la presentación de pago periódicoy que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso.
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACION.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.
