Sentencia Social Nº 2151/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1607/2006 de 14 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 1607/2006

Sentencia Nº 2151/06

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a catorce de septiembre de dos mil seis

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de SUPLICACION interpuesto por Imanol contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 7 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Imanol sobre Accidente Laboral siendo demandado INSS, TGSS, MUTUA FREMAP y DINA S.A.L. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 26 de enero de 2006 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa "I.- Que desestimando la demanda en reclamación de invalidez interpuesta por D. Imanol frente al INSS, TGSS, Fremap y "DINA SAL", debo absolver y absuelvo a los codemandados de los pedimentos deducidos en su contra en la presente demanda".

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º).- D. Imanol, nacido el 18.11.85 y domiciliado en Málaga, desempeña su actividad por cuenta de "Diseño Industrial de aplicaciones Técnicas DINA SAL" ostentando categoría profesional de aprendiz en formación y afiliado a la SS con el nº NUM000 del Régimen General. Aquel tiene asegurados los riesgos derivados de accidente laboral con Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la SS nº 61. La actora ingresaba diariamente la suma de 17,91 ?.

2º).- La actora sufrió accidente laboral el 21.5.04, mientras el actor y otro trabajador de la empresa oficial de 3º introducían entre los cilindros de una máquina curvadora, una chapa metálica 80x150 cms. El actor usaba unos guantes que le quedaban grandes, y vió atrapada su mano derecha entre los cilindros. Permaneció de baja por enfermedad, accidente laboral, entre aquella fecha y el 22.10.04.

3º).- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 20.1.05 se declaró a la actora afecto de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo con derecho al percibo de los baremos 28 y 110 por 2.001,37 ? Se le apreció: amputación parcial de falange media y distal 2º dedo mano derecha. Cicatriz atrófica, retráctil con gran cambio de coloración muy antiestética. Cicatriz en uña y pulpejo en 1º dedo mano derecha. Síntomas depresivos.

4º).- Interpuestas rr. Previas el 21.2.05 y 4.5.05, fueron desestimadas por nuevas resoluciones de la Dirección Provincial del INSS de 18.5.05 y de la TGSS de 3.6.05.

5º).- La demanda jurisdiccional se interpuso el 4.5.05.

6º).- La actora padece en la actualidad; las lesiones recogidas en el hecho 3º.

7º).- Se une a los autos y se da aquí por reproducido informe de periodo relativos al análisis de puesto de trabajo de la actora.

8º).- Se une a los autos y se da aquí por reproducido en sus términos el informe emitido por la Inspección Provincial de Trabajo y SS de fecha 28.4.05 .

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal con fecha 6 de junio de 2006 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. El actor, aprendiz de peón de 19 años de edad en el momento del hecho causante, tras sufrir un accidente de trabajo mientras prestaba servicios para la empresa codemandada que le ocasionó la amputación de las falanges media y distal del segundo dedo de la mano derecha (el trabajador es diestro), solicitó ser declarado afecto de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual o, subsidiariamente, parcial, solicitud desestimada por la Entidad Gestora en la vía administrativa, que le declaró afecto de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables conforme a baremo. Agotada la vía previa, el actor interpone demanda que es rechazada por el Magistrado a quo por considerar que las dolencias y secuelas del interesado no alcanzan suficiente intensidad como para imposibilitarle o impedirle sensiblemente para la realización de su quehacer laboral. Y frente a la misma se alza el actor mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de dos motivos de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea estimada la demanda en su pretensión principal o subsidiaria.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita el recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de que en el ordinal primero, expresivo de las concretas circunstancias de la relación laboral del actor, se sustituya la expresión "ostentando la categoría profesional de aprendiz en formación" por la de "ostentando la categoría profesional de aprendiz de montador de estructuras metálicas en formación", y de que se adicione al sexto, en el que se contienen, por remisión al tercero, las secuelas del trabajador, la frase "estando incapacitado para actividades en las que se exija destreza manual con el segundo dedo de la mano derecha, siendo el mismo diestro". Basa su pretensión revisoria en los documentos obrantes a los folios 46, 49, 52 y 135 y 136 de las actuaciones.

El motivo debe prosperar pues el hecho de que el actor es aprendiz de montador de estructuras metálicas (obviamente, todo aprendiz lo será de profesión concreta) se desprende, de fijo, del informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, acta de la Inspección y propuesta del recargo. Y las lesiones y limitaciones que el recurrente pretende introducir en la resultancia de hechos probados se evidencian de manera clara, evidente y directa, sin necesidad conjeturas, suposiciones o argumentaciones de los informes médicos aportados a juicio.

TERCERO. Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia el recurrente la infracción del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , definidor del grado de incapacidad permanente parcial. Aduce en su discurso, en síntesis, que los graves padecimientos que presenta el interesado le imposibilitan para la realización de las tareas esenciales de su profesión. Subsidiariamente, de considerar la Sala que sus lesiones no alcanzan dicha intensidad, que se declare que disminuyen su aptitud en, al menos, un 33 por 100.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en la L.G.S.S. (art. 137.4 ) como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. La jurisprudencia ha tenido en cuenta para caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física (SS.T.S. de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se olvide que el artículo 137.4 de la L.G.S.S ., respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige. Por su parte, la incapacidad permanente parcial es aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador afectado una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (se mantiene esta definición en tanto no sea desarrollada reglamentariamente la nueva normativa). Se debe tener en cuenta, además de la lesión, el oficio o profesión del interesado distinguiendo aquellos oficios que precisen principalmente los miembros superiores, las profesiones que utilicen los miembros inferiores, los oficios que requieran una buena visión, etc. Los Tribunales, a través del estudio de los múltiples casos han ido interpretando cómo ha de ser la influencia de las lesiones en la profesión a efectos de declarar que dan lugar a la incapacidad parcial. Así, se considera que existe tal tipo de incapacidad cuando, las tareas se desarrollan con mayor penosidad y dificultad (TSJ La Rioja 18-12-97, AS 4301). Pero no cuando no existe significación suficiente en las lesiones para determinar una reducción del rendimiento en las tareas habituales de la trabajadora (TSJ Cataluña 20-6-00, AS 3604).

La profesión habitual del actor es la de montador de estructuras metálicas, la cual exige, en lo que aquí nos interesa, la manipulación de todo tipo de herramientas y objetos tales como tornillos, taladros etc. Y como en la actualidad presenta, según el relato de hechos probados, amputación de las falanges media y distal del segundo dedo de la mano derecha (siendo diestro el trabajador) así como cicatriz en uña y pulpejo del primer dedo, fácilmente se colige que el interesado posee aptitud física residual como para afrontar con profesionalidad y eficacia las esenciales tareas de tal profesión. Ahora bien, como para su ejecución el trabajador ha perdido habilidad y funcionalidad en la mano derecha, concretamente en el segundo dedo, esencial para tareas de pinza, agarre de objetos pequeños, uso de pequeñas herramientas, etc., el ejercicio normal de su actividad laboral podrá ejecutarlo con mayor penosidad y dificultad en un grado que, a todas luces, supera el 33 por 100 de su aptitud ordinaria lo que conduce, al no haberlo entendido así el Magistrado de instancia, a la estimación del motivo, en su pretensión subsidiaria, y por su efecto en parte el recurso a los fines de declarar al actor afecto del grado de incapacidad permanente parcial en la forma que se dirá en la parte dispositiva de la presente resolución.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Imanol contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Málaga con fecha 26 de enero de 2.006 en autos sobre invalidez permanente, seguidos a instancias de dicho recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, mutua Fremap y la empresa Diseño Industrial de Aplicaciones Técnicas Dina Sal, S.A.L. y, con revocación de la sentencia recurrida, estimamos la demanda, en su pretensión subsidiaria, formulada y declaramos a D. Imanol afecto de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo, con derecho al percibo de una indemnización equivalente a 24 mensualidades de su base reguladora de 17,91 euros diarios, condenando a su abono, por subrogación del empresario Diseño Industrial de Aplicaciones Técnicas Dina Sal, S.A.L. (responsable principal), a la mutua Fremap, con la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la Empresa y a la Mutua demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones:

- La suma de 300,51 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de la Sala 4ª del Tribunal Supremo en Madrid.

- Ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social correspondiente el capital importe de la prestación declarada en el fallo, con objeto de abonarla a la beneficiaria durante la sustanciación del recurso, presentando ante esta Sala, si no lo hubiese hecho con anterioridad, el oportuno resguardo. Haciéndole saber a la Entidad Gestora que en caso de recurrir deberá presentar ante esta Sala al preparar el recurso, si no lo hubiese efectuado anteriormente, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.