Sentencia Social Nº 2151/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1612/2015 de 18 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15036 44 4 2014 0000891

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001612 /2015-CON

Procedimiento origen: IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000426 /2014

Sobre: REINTEGRO DE PRESTACIONES

RECURRENTE/S D/ñaSERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL

ABOGADO/A:SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Juan

ABOGADO/A:MONICA OTERO BARRO

PROCURADOR:JAIME JOSE DEL RIO ENRIQUEZ

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a diecinueve de Abril de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001612/2015, formalizado por el/la D/Dª Letrada del SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, contra la sentencia número 440/2014 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000426/2014, seguidos a instancia de Juan frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Juan presentó demanda contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 440/2014, de fecha tres de Diciembre de dos mil catorce.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Por resolución de fecha 04/11/2010, de aprobación de prestaciones por desempleo, se reconoció a D. Juan, con DNI núm. NUM000 el derecho solicitado de reanudación en la prestación contributiva por desempleo, y por el periodo reconocido del 01/11/2010 al 30/02/2012 sobre la base reguladora diaria de 41,87 euros./ SEGUNDO.- Con fecha de 30/05/2011 se levantó acta de infracción por la Inspección de Trabajo, .y notificada ésta al demandante que efectuó alegaciones por escrito el 08/06/2011, por Resolución de 15/07/2011, notificada el 20/07/2011, por el Servicio Público de Empleo Estatal, en resolución de 15/07/2011, se acordó confirmar la sanción inicialmente propuesta en el acta de extinción de la prestación o subsidio por desempleo desde el 27/03/2011 y reintegro de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas, imponiendo igualmente, la sanción accesoria consistente en la exclusión del derecho a participar en acciones formativas en materia de formación ocupacional y continua durante un año así como consistente en la exclusión del derecho a percibir cualquier prestación económica, y en su caso, ayuda por fomento de empleo durante un año./ TERCERO. - Interpuesto por el demandante recurso de alzada le fue estimado en parte por resolución de 31/03/2014 confirmando la resolución impugnada salvo en cuanto a la imposición de la sanción accesoria que suprime./ CUARTO.- El acta de infracción de fecha 30/05/2011 levantada por la Inspección de trabajo refiere: «...Que en virtud de visita realizada el día 27-3-2011, al establecimiento de hostelería, situado en el Cristóbal Colón 1- Bajo Narón, se comprobó que se encontraba detrás de la barra del local, colocando las botellas de vino en el refrigerador, D. Juan. Indica Dª Regina, titular del establecimiento, que se trata de su cónyuge y que simplemente le está ayudando. Se entrega citación al objeto de que se aporte el día 4-4-2011 la documentación socio laboral requerida. Llegada esta fecha se examina dicha documentación. Realizada el 8-3-11 consulta informática resulta que D. Juan es perceptor la prestación por desempleo desde el 1-11-10. No consta que el trabajador hubiera comunicado a la Oficina de Empleo la ocupación producida en el momento de la colocación.

Solicitado con fecha 11-4-11 informe al Servicio Público de empleo sobre la fecha en que D. Juan comunicó la baja en las prestaciones, se emite dicho informe con fecha 6-5-11 en el sentido de que D. Juan causó baja por colocación en una prestación por desempleo el 2-5-11, comunicada por el subsidiado en la oficina de empleo el 2-5-11... »./ QUINTO.- En comunicación de fecha 28/05/2014 el Servicio Público de Empleo Estatal le refiere al demandante como cuantía cobro indebido pendiente de devolución la de 9.965,40 euros por el periodo de 27/03/2011 a 30/03/2014 con expresión de motivo el de extinción por infracción muy grave. Los periodos de prestación por desempleo al demandante han sido: de 01/11/2010 a 02/05/2011; de 05/08/2012 a 27/08/2012; de 16/09/2012 a 19/06/2013. Y los periodos de subsidio por desempleo han sido: de 20/07/2013 a 06/08/2013; y desde 27/11/2013.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Juan contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, y con revocación de la resolución administrativa, debo declarar y declaro, por inexistencia de

infracción, la improcedencia de la sanción impuesta, condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración con los efectos inherentes.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 1 de abril de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de abril de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D Juan contra el servicio público de empleo estatal y con revocación de la resolución administrativa declaro, por inexistencia de la infracción la revocación de la sanción impuesta, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración con los efectos inherentes.

Se alza en suplicación la letrada del Servicio público de empleo estatal (SPEE) interponiendo recurso en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el cual denuncia infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La letrada de la Servicio público de empleo estatal interpone recurso de suplicación en base a un único motivo correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por interpretación errónea del articulo 221.1 y 231.1 de la LGSS e inaplicación de los artículos 26.2 y 53.2 del real decreto legislativo 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el texto refundido de la ley sobre infracciones y sanciones en el orden social y del artículo 15 del real decreto 928/1998 por el que se aprueba el reglamento general sobre procedimiento sobre imposición de sanciones por infracciones del orden social. alegando en esencia la presunción de certeza de las actas de inspección alcanza no solo a los hechos susceptibles de percepción directa sino también a aquellos que resulten justificados por otros medios de prueba, como la vía de las presunciones. Y estima que de los datos obrantes en el expediente administrativo resulta obligado concluir que ha sido debidamente constatado por la actuación de la actividad inspectora el hecho constitutivo de la infracción, como es la efectiva prestación de servicios por el demandante, sin haber cumplido, con carácter previo, la obligación de solicitar la baja en las prestaciones. Y este incumplimiento ocasiona la conducta que se tipifica como muy grave en el art 26.2 de la LISOS; y la actora no aporta prueba o argumento alguno que contradiga lo expuesto en el acta de infracción y que ha sido debidamente constatado por la actuación inspectora; Por todo lo cual solicita la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia y se absuelva a la demandada de los pedimentos de la demanda.

Recurso que ha sido impugnado de contrario.

Que el articulo Artículo 282.1del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Establece que La prestación y el subsidio por desempleo serán incompatibles con el trabajo por cuenta propia, aunque su realización no implique la inclusión obligatoria en alguno de los regímenes de la Seguridad Social, o con el trabajo por cuenta ajena, excepto cuando este se realice a tiempo parcial, en cuyo caso se deducirá del importe de la prestación o subsidio la parte proporcional al tiempo trabajado.

Y asimismo el artículo 299 del mismo texto legal señala que ' son obligaciones de los trabajadores y de los solicitantes y beneficiarios de prestaciones por desempleo: h) Solicitar la baja en las prestaciones por desempleo cuando se produzcan situaciones de suspensión o extinción del derecho o se dejen de reunir los requisitos exigidos para su percepción, en el momento de la producción de dichas situaciones) Reintegrar las prestaciones indebidamente percibidas.

Que asimismo el artículo 26.2 del RD 5/2000 señala que son infracciones graves: '2.Compatibilizar el percibo de prestación o subsidio por desempleo con el trabajo por cuenta ajena o propia, salvo en el caso del trabajo a tiempo parcial en los términos previstos en la normativa correspondiente.'

Que asimismo el art 53.2 del RDL 5/2000 señala que: 'los hechos constatados por los referidos funcionarios de la inspección de trabajo y seguridad social que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos establecidos en el apartado anterior, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados.' y el artículo 15 del ERD 928/1998 señala que ' las actas extendidas por la inspección de trabajo y seguridad social tiene la naturaleza de documentos públicos. las actas formalizadas con arreglo a los requisitos establecidos en el artículo anterior estaran dotadas de presunción de certeza de los hechos y circunstancias reflejadas en la misma que hayan sido constatados por el funcionario actuante, salvo prueba en contrario, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional cuarta. 2 de la ley 42/1997 de 14 de noviembre, ordenadora de la inspección de trabajo y seguridad social.

Que para resolver adecuadamente las cuestiones planteadas en el recurso ha de partirse de los datos facticos que constan en el relato de los hechos probados y que en lo que aquí interesan consisten esencialmente en los siguientes: 1.- Que por resolución de fecha 4711/2010 de aprobación de prestaciones por desempleo se reconoció a D Juan el derecho solicitado de reanudación en la prestación contributiva por desempleo y por el periodo reconocido del 01/11/2010 al 30/02/2012 sobre la base reguladora diaria de 41,87 euros. 2.- Con fecha de 30/05/2011 se levantó acta de infracción por la inspección de trabajo y en dicha acta de infracción se refiere que: 'que en virtud de visita realizada el día 27-3-2011 al establecimiento de hostelería situado en la calle Cristóbal Colon 1-bajo Naron, se comprobó que se encontraba detrás de la barra del local, colocando las botellas de vino en el refrigerador, D Juan, indica Dª Regina, titular del establecimiento que se trata de su cónyuge y que simplemente le está ayudando. realizada consulta informativa resulta que D Juan es perceptor de prestación por desempleo desde el 1-11-2010 y no consta que el trabajador hubiera comunicado a la oficina de empleo la ocupación producida en el momento de la colocación;3.- el servicio público de empleo le refiere al demandante como cuantía del cobro indebido pendiente de devolución la de 9965,40 euros por el periodo de 27/3/2011 al 30/3/2014 con expresión de motivo el de la extinción por infracción muy grave. los periodos de prestación por desempleo han sido: de 1/11/2010 a 2/5/2011, 05/08/2012 a 27/8/2012, de 16/9/2012 a 19/6/2013 y los periodos de subsidio por desempleo han sido: de 20/07/2013 a 6/8/2013 y desde 27/1172013.

Es reiterada doctrina unificadora del Tribunal Supremo que ha declarado lo siguiente:

A) La presunción de certeza alcanza no sólo a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos, sino también a aquellos hechos que resulten acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta, como puede ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma Sentencias del Tribunal Supremo de 23-4-90, 16-5-1996, 16-4-1996, 16-4-1996, 19-4-1996, 10-5-1996, 24-9-1996, 25-10-1996, 21-3-1997, 25-11- 1997, 19-9-1997, 11-7-1997, 25-11-1997, 2-12-1997, 9-12-1997, 6-3-1998 y 6-10-1998, entre otras muchas).

Dicho de otro modo, la presunción de certeza 'debe entenderse referida a los hechos comprobados con ocasión de la inspección y reflejados en el acta, bien porque por su realidad objetiva visible sean susceptibles de percepción directa por el Inspector en el momento de la visita, o porque hayan sido comprobados por la Autoridad, documentalmente o por testimonios entonces recogidos u otras pruebas realizadas, con reflejo de éstas o al menos alusión a ellas en el acta levantada; de modo que esa presunción legal de certeza que, en cualquier caso, es de carácter iuris tantum, pierde fuerza cuando los hechos afirmados en el acta por el Inspector, por su propia significación, no son de apreciación directa, no se hace mención en el acta a la realización de otras comprobaciones, o recogida de testimonios o documentos, comprobación de libros, etc., que corroboren su existencia' ( STS de 27-5-1997, 26-7-1995, 23-2-88, y en igual sentido STS de 17-6-1987)

Por el contrario, cuando lo relatado en el acta resulta de una actividad de investigación y comprobación dirigida a obtener la convicción reflejada en el acta, aunque no sea fruto de la percepción sensorial directa del Inspector, está a cargo del recurrente la aportación de las pruebas precisas para demostrar que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la Inspección ( STS de 17-5-1996). Por tanto la presunción de certeza no sólo alcanza a los hechos directa y personalmente percibidos o apreciados por el Inspector actuante en el curso de las actuaciones comprobatorias, sino que también se extiende, entre otros, a los hechos comprobados a través de testimonios o declaraciones, ya sean de trabajadores o de sus representantes legales, del empresario o de sus representantes o terceros. Sirvan de ejemplo las Sentencias del Tribunal Supremo de 10-2-1990, 25-6- 1991, 22-10-1991, 6-5-1993, 6-7-1997, 11-7-1997 y 15-3-2000.

B) Dicha presunción de certeza tiene su fundamento en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24--9-1996, 22-10-1996, 29 y 30-11-1996; 21-3-1997, 6-5-1997 y 2-12- 1997, y 6-10-1998), así como en la objetividad que rodea a quienes, sin ningún interés particular, obran en defensa del interés público ( Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1989). O dicho de otro modo, en la objetividad de las actuaciones de unos funcionarios a quienes legalmente está encomendada la constatación de los hechos consignados en las actas de infracción y de liquidación, y que por ello requiere para su desvirtuación pruebas indubitadas, incontestables y fehacientes ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1990 y 7 de octubre de 1997, entre otras), no bastando cualquier prueba, sino que ésta deber ser directa, eficaz y plenamente convincente para que pueda desvirtuar dicha presunción ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1991 y 7 de octubre de 1997).'

En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, para indicar que la valoración de la prueba es facultad privativa del órgano judicial de instancia, «sin que pueda sustituirse su valoración por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas» (por todas, Sentencia de 18 de noviembre de 1999 [RJ 19998742]). La vigente Ley de Procedimiento Laboral (RCL 19951144 y 1563) ha recogido expresamente esta doctrina en su artículo 97.2, al disponer que la Sentencia, apreciando los elementos de convicción, habrá de declarar expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia a los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión.

De lo que se desprende, que la apreciación de la prueba es facultad que corresponde al órgano judicial de instancia, que debe ser libremente ejercitada por el mismo, con el único requisito de que no resulte arbitraria, ilógica, irracional y absurda y se encuentre además debida y suficientemente motivada, tal y como esta Sala ya destacaba en su Sentencia de 28 de enero de 1994 (RJ 1994571), siguiendo la del Tribunal Constitucional 14/1991 de 28 de enero (RTC 199114) en la que se señala que, «la obligación de motivar las Sentencias que el Art. 120.3º de la Constitución (RCL 19782836) impone a los órganos judiciales, puesta en conexión con el derecho a la tutela judicial protegido por el artículo. 24.1º de la propia Constitución -entendiendo como derecho a una resolución jurídicamente fundada-, conduce a integrar en el contenido de esta garantía constitucional el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales y, por tanto, el enlace de las mismas con la Ley y el sistema general de fuentes, de la cual son aplicación». Y para cumplir este mandato no es necesario que los razonamientos hayan de ser exhaustivos y pormenorizados, pero sí suficientes para justificar los motivos de la convicción judicial en cuanto a la realidad de los hechos que plasma, que no pueden aparecer como una arbitraria conclusión, puesto que la facultad de valoración de la prueba atribuida al Juez de instancia no significa una apreciación infundada o discrecional, y su libertad no es absoluta sino condicionada dentro de ciertos límites, al combinarse en nuestro ordenamiento civil y laboral los sistemas de prueba legal y de prueba libre, debiendo actuar en todo momento con sometimiento a las reglas de derecho y de la razón, optando, cuando existe una colisión entre el contenido de los diversos elementos probatorios, por aquellos que le ofrezcan, en función de su eficacia, una mayor garantía de certidumbre y poder de convicción para acreditar cumplidamente los fundamentos de derecho ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1985 [RJ 1985207]); sin que por lo tanto la libertad del órgano judicial en la valoración de la prueba suponga aceptar las más absoluta soberanía o admitir que el Juez ha de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989 de 20 de febrero [RTC 198944]); debiendo, en todo caso, respetarse las normas de valoración tasada de pruebas que contiene nuestro ordenamiento jurídico

Y la sala muestra su conformidad con la conclusión a la llega el Juez de instancia, que una vez examinada toda la prueba entiende que, en contra de lo señalado en el acta de la inspección que la simple presencia física de una persona en el centro de trabajo de una empresa no implica en modos alguno, sin más la existencia de una relación laboral con infracción de las leyes sociales.

Pues bien como con acierto señala el juzgador de instancia, al hallarnos ante un procedimiento sancionador en el que la prueba de cargo es el acta de la inspección, referente a la infracción, es necesario que esta se ofrezca de manera explícita concreta fundada y completa, con todos y cada uno de los elementos precisos que habiliten la indubitada conclusión sobre la efectiva comisión de la infracción, por lo que debe contener los detalles precisos para que se pueda afirmar la existencia de una relación laboral, y sin que la simpe presencia de una persona en el centro de trabajo de una empresa identifique, sin más, la existencia de una relación laboral con infraccione de las leyes sociales; y así la concurrencia de una efectiva y real ocupación laboral implica una calificación jurídica, y sin que en el supuesto analizado los términos facticos referidos en el acta de infracción, sobre una única y esporádica visita al establecimiento de hostelería, evidencien necesariamente las notas que caracterizan el trabajo por cuenta ajena, de dependencia al ámbito organizador del empresario y ajenidad respecto del régimen retributivo ; y al haberlo estimado así la sentencia de instancia, la sala entiende que en modo alguno ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas de contrario, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora D. Juan contra la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Ferrol en los autos nº 426/2014 seguidos a instancias del actor contra el SPEE sobre reintegro de prestaciones debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.