Sentencia Social Nº 2152/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3813/2013 de 23 de Abril de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2012 0003232

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003813 /2013-CON

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0001043/2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de LUGO

Recurrente/s: Primitivo

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:VICTORIA EUGENIA LOPEZ DIAZ

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintitrés de Abril de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003813/2013, formalizado por el/la D/Dª Graduada Social Dª Victoria Eugenia López Díaz, en nombre y representación de Primitivo , contra la sentencia número 270/2013 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0001043/2012, seguidos a instancia de Primitivo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Primitivo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 270/2013, de fecha veintiocho de Junio de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

Primeiro.- Primitivo , naceu o NUM000 de majo de 1981, está afiliado á SS co núm. NUM001 , ten como profesión habitual peón forestal en réxime xeral e a súa base reguladora é de 801,30 euros para a incapacidade permanente absoluta e a gran invalidez./ Segundo.- 0 12 de setembro de 2012 o EVI emitiu un dictame proposta de valoración indicando o seguinte respecto de Primitivo : a) Cadro clínico residual: 'politraumatismo. Fractura L2-1,3 (hemilaminectomía+artrodesis, 2010). Lesión incompleta de cola de caballo a nivel L2. Fractura abierta tercio distal fémur dcho sometido a varias cirugías, osteomielitis y seudoartrosis fémur dcho. Diabetes mellitus'. b) Limitacións orgánicas e funcionais: 'actualmente limitado para el trabajo rentable en general'. c) Consídérase que as devanditas lesións suponen unha incapacidade permanente absoluta./ Terceiro.- Derivado do anterior dictame, o INSS dita un¡,- Resolución o 13 de setembro de 2012 pola que se denega incapacidade permanente por non estar certos períodos ó corrente no pagamento das cotas á Seguridade Social. Tras a regularización de cotas, o INSS ditou a Resolución do 3 de outubro de 2012 pola que se lle recoñecen a Primitivo a situación de incapacidade permanente absoluta cunha base reguladora de 801,30 euros./ Cuarto.- Formulonse reclamación previa, que foi rexeitada, tras o informe do EVI do 14 de novembro de 2012, no que se indica o seguinte: a) Cadro clínico: 'politraumatismo. Fractura L2-L3 (hemilaminectomía+artrodesis, 2010). Lesión incompleta de cola de caballo a nivel L2. Fractura abierta tercio dista¡ fémur derecho sometido a varias cirugías, osteomielitis y seudoartrosis fémur derecho. Diabetes mellitus. Paciente cuya única dependencia se refiere a la marcha, conservando capacidad sensitiva, sensorial e intelectual y uso de extremidades superiores, lo que implica que el paciente es globalmente válido'. b) existe menoscabo para la realización de toda profesión u oficio'. e) Proposta: incapacidade permanente absoluta.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Rexeito a demanda formulada por Primitivo contra o INSS e a TXSS.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Primitivo formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 14 de octubre de 2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 23 de abril de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se reclama por la actora el reconocimiento de una incapacidad permanente en el grado de gran invalidez.

Contra la anterior resolución judicial se ha interpuesto por la actora recurso de suplicación en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- la representación procesal de la parte recurrente en el primer motivo del recurso , amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión factica y en concreto pretende la adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal quinto con el siguiente texto:' el actor presenta un cuadro clínico residual de Politraumatismo fractura L2-l3 (hemilaminectomia +artrodesis 2010) lesión incompleta de cola de caballo a nivel L2 fractura abierta tercio distal fémur derecho sometido a varias cirugías. Osteomielitis y Pseudoartrosis fémur derecho. Diabetes mellitus. Dependiente de silla de ruedas'.

Petición que no puede encontrar favorable acogida porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador 'a quo' en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo los recurrentes apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez 'a quo'. Lo que debe rechazarse al desconocer las amplias facultades que a este concede el art. 97-2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para apreciar y valorar los distintos dictámenes obrantes en autos, en relación con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera realidad de los hechos, por lo que en el presente caso ha de prevalecer la convicción del Magistrado de instancia. Además no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1997 , 18 y 27 de marzo de 1998 , 8 y 30 de junio de 1999 , y 2 de mayo de 2000 .

El motivo ha de decaer, La pretensión fáctica que plantea no se admite, dadas las facultades que la LRJS atribuye a la juez respecto de la apreciación de las pruebas, en cuyo ejercicio configuró hechos impugnados de acuerdo con las probanzas aducidas en autos, acorde con los padecimientos que se declaran probados.

TERCERO.- La parte recurren en el segundo motivo del recurso, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de lo establecido en el artículo 137 d ) y 6 de la LGSS Señalando que consta acreditado en autos que el actor es usuario de silla de ruedas precisando ducha silla para cualquier desplazamiento, la dependencia de la silla de ruedas para cualquier desplazamiento justifica la necesidad de valerse de tercera personal y así se señala en reiteradas sentencia de tribunales superiores de justicia .Por todo lo cual solicita que se le declare en situación de gran invalidez

El motivo debe ser desestimado porque la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción legal que se denuncia.

Pues bien, respecto de la infracción del artículo 137.6 de la Ley General de la Seguridad Social en la redacción de 1994 (a tenor de lo dispuesto en la Disposición Transitoria 5ª bis de la vigente Ley General de la Seguridad Social ) debemos recordar la jurisprudencia que en este grado de invalidez ha venido interpretando aquel precepto. Así, se dice 'inalterados los hechos declarados probados de la sentencia y de los que no se deriva que las lesiones que padece exijan de la asistencia permanente y constante para que pueda ejercer las funciones humanas más elementales de su vida, ni que exijan del auxilio permanente de tercera persona, no se está en el supuesto previsto en el art. 135, nº 6º de la Ley de Seguridad Social , donde se define la gran invalidez del trabajador, 'como aquella situación del trabajador afecto, a incapacidad permanente y absoluta y que por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite de la asistencia de otra persona, para realizar los actos más esenciales de la vida, tales como, vestirse, desplazarse, comer o análogos' ( STS de 12 de Febrero del 1979, ROJ: STS 3326/1979 ).

En igual sentido se ha dicho que 'habiéndose afirmado por esta Sala en sus sentencias de 30 de Octubre de 1.968 y 12 de Diciembre de 1.972 que el concepto de la gran invalidez: 'lo perfila la norma legislativa haciendo una enumeración de determinados actos por vía enunciativa, remitiendo después a la analogía, lo que nos permite definir como acto esencial para la vida el que se encamina a la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar aquellos actos indispensables en la guarda de la dignidad, higiene y decoro que corresponden a la humana convivencia',.....' ( STS de 29 de Marzo del 1980, ROJ: STS 1090/1980 ).

Igualmente, se señala que 'la jurisprudencia de esta Sala ha interpretado dicho precepto en el sentido de que no basta la dificultad en la realización del acto vital, sino que se precise ayuda para atender necesidad primaria, es decir, la dependencia del inválido, al protector o cuidador ( Sentencias de esta Sala de 19 de enero y 29 de abril de 1982 , 13 de julio de 1983 y 19 de enero de 1984 , entre otras) ( STS de 19 de Marzo del 1986, ROJ: STS 10970/1986 ) así como que 'el acto esencial para la vida como el imprescindible para la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible, para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar aquellas actividades indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamentales para la humana convivencia, y estimando que, aunque no basta la mera dificultad en la realización del acto vital, no se requiere que la necesidad de ayuda sea continuada ( sentencias de 25 de noviembre de 1970 , 13 de marzo de 1972 , 14 de febrero de 1977 , 26 de junio de 1978 y 5 de febrero de 1982 ) ( STS de 17 de Junio del 1986, ROJ: STS 3388/1986 ).

Así como que 'tratándose de la gran invalidez, a la que sólo cabe llegar si la persona inválida necesita la asistencia de otra persona para realizar los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos. Nótese que no han de concurrir todas estas carencias, sino aquellas que impiden satisfacer una necesidad primaria e ineludible para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar las actividades indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro, fundamentales para la humana pervivencia, no requiriendo que la necesidad sea continuada ( Sentencia de 1 de octubre de 1987 , como sus precedentes 15 de septiembre y 22 de diciembre de 1986 y las posteriores de 18 y 23 de marzo de 1988 )' ( STS de 30 de enero de 1989 ).

Es más, en relación con algunas situaciones especiales ha declarado que ' son constitutivas de gran invalidez no sólo la ceguera total, sino también las situaciones de pérdida de la visión que, sin implicar una absoluta anulación de la misma; son funcionalmente equiparables a aquélla ( Sentencias de 28 de junio y 7 de noviembre de 1986 y 23 de junio de 1987 )' ( STS de 13 de marzo de 1989 ) rechazado la existencia de gran invalidez cuando ' la visión que le resta permite realizar por sí mismo los actos vitales esenciales, por lo que el trabajador permanece por el momento, en la situación de invalidez absoluta que le ha sido reconocida, sin alcanzar la gran invalidez solicitada de modo principal en la demanda' ( STS de 19 de junio de 1989 ).

A la vista de esa doctrina, lo cierto es que en el presente caso no concurren elementos de los que obtener que el demandante se encuentre en la situación que permite el reconocimiento de la gran invalidez que postula, tal y como acertadamente ha resuelto el órgano judicial de instancia cuando afirma en la sentencia de instancia que 'en el informe del EVI se indica que las secuelas del demandante suponen una imposibilidad de realizar actividad laboral con rendimiento en general, lo que reitera el medico evaluador, en el que se indica que es insulino dependiente y en lo que se refiere a las secuelas del aparato locomotor (las más relevantes) a lo largo de su proceso de curación se indica que tiene control esfinteriano voluntario, mantiene sedestación y puede tener vida autónoma en condiciones adaptadas y además si bien se indica que es usuario de silla de ruedas, es independiente desde la misma. Finalmente consta que se le declaro la existencia de una dependencia de un 68% (que incluye la dificultad de empleo de medios de transporte públicos) pero no se indica que precise de las ayuda de una tercera persona en los términos de la gran invalidez; y asimismo el EVi en la valoración efectuada señala que su única dependencia se refiere a la marcha pero que conserva la capacidad sensitiva, sensorial e intelectual así como el uso de extremidades superiores; Estas afirmaciones de la sentencia que no se han desvirtuado por la parte recurrente, son suficientes para mantener el criterio judicial.

Además, la situación de dependencia, en cualquier de sus grados, no es determinante de la gran invalide al fijarse una y otra bajo criterios diferentes. Aunque es cierto que existe alguna incidencia, por ejemplo, como la de ser la gran invalidez concepto deducible de las prestaciones de dependencia de análoga naturaleza y finalidad. Y ello porque, las normas de dependencia atienden a 'Actividades Básicas de la Vida Diaria (ABVD): las tareas más elementales de la persona, que le permiten desenvolverse con un mínimo de autonomía e independencia, tales como: el cuidado personal, las actividades domésticas básicas, la movilidad esencial, reconocer personas y objetos, orientarse, entender y ejecutar órdenes o tareas sencillas' ( artículo 2.3 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia ), mientras que en la situación de gran invalidez, como se ha indicado anteriormente, no son actividades básicas sino los actos más esenciales de la vida, vitales, imprescindibles, actos primarios, en términos de la doctrina jurisprudencial antes expuesta.

Por consiguiente y al haberlo estimado así la juzgadora de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia .

En consecuencia

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D Primitivo , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Lugo de fecha 28 de junio de 2013 , en virtud de demanda formulada por la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre incapacidad, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.