Sentencia Social Nº 2153/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2313/2006 de 18 de Mayo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02153/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0102397, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002313 /2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: INSS

Recurrido/s: Cesar , TGSS, ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS

ESPAÑOLES ONCE

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON de DEMANDA 0000002

/2006

SENTENCIA Nº: 2153/07

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a dieciocho de Mayo de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002313 /2006, formalizado por el LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación de INSS, contra la sentencia de fecha siete de abril de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000002 /2006, seguidos a instancia de Cesar representado por la letrada Dª. Celia de la Fuente Gómez frente al INSS y a la TGSS, representados por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y a la ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE), en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha siete de abril de dos mil seis por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º- El actor, Cesar , nacido el 29 de junio de 1949, y cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el núm. NUM000 .

2º- Cesar tiene reconocida desde el año 1994 una incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor derivada de accidente no laboral, siendo las dolencias que determinaron tal declaración:

Secuelas de esquince cervical secundario a accidente de tráfico (mecanismo latigazo).Cervicalgia. Disestesias de predominio distal en MMSS. No objetivada lesión encefálica ni medulas en TAC y RNM. Clínica de insuficiencia vertebrovasilar. Foco irritativo temporal más difuso que focal. Raquialqias mecánicas sin alteración radiológica significativa.

3º- El demandante causó baja por enfermedad el 31 de enero de 2004, cuando prestaba servicios para la empresa Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE) con la categoría profesional de agente-vendedor. Fue alta por agotamiento del plazo máximo de incapacidad temporal tras informe-propuesta, en fecha 30 de julio de 2005. Iniciadas de oficio actuaciones administrativas en materia de invalidez, tras dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 17 de octubre de 2005, el 21 de octubre del mismo año se dictó resolución por la Dirección provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que se declaraba que el actor no estaba afectado de incapacidad permanente para su profesión habitual, sin que procediera revisar por agravación el grado de incapacidad que éste tiene reconocido.

4º- Formulada reclamación previa, fue desestimada por resolución de 12 de diciembre de 2006.

5º- Además de las dolencias que ya padecía el demandante y que motivaron que le fuera reconocida la incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor, en la actualidad presenta la siguiente patología:

Diagnósticado de dependencia de alcohol a tratamiento con fármacos aversivos. Trastorno de inestabilidad emocional y trastorno ansioso-depresivo. Hta. Dm. Tipo 2 mal controlada, insulino- dependiente desde 2/02. Polineuropatía sensitivo-motora moderada de predominio de extrem. Dcha.

6º- La base reguladora mensual de la prestación reclamada según hoja de cálculo realizada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y aceptada por la parte actora, es de 1.639,57 euros, siendo ésta la real que le corresponde al actor como agente-vendedor, sin aplicar el tope máximo de los representantes de comercio.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia estimatoria dictada por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Gijón en fecha 7/04/2006 , Autos 2/06 seguidos en procedimiento de declaración de Incapacidad Permanente Absoluta por agravación de la originaria Total a instancia de DON Cesar contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (O.N.C.E), se alza el Instituto Nacional de la Seguridad Social a medio de recurso de suplicación que con el amparo en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral interesa la revocación de la sentencia de instancia.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal del demandante interesando la confirmación de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia por el Instituto Nacional de la Seguridad Social infracción de lo dispuesto en los artículos 137.5 en relación con el artículo 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio .

El artículo 137.5 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , vigente de acuerdo con la disposición transitoria 5ª.bis de la Ley General de la Seguridad Social , establece: "Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio".

Respecto a la censura que el recurrente realiza del artículo 137.5 Ley General de la Seguridad Social , debe señalarse que el grado de incapacidad permanente absoluta sólo existe y puede ser reconocido cuando las dolencias sufridas inhabilitan o imposibilitan por completo a quien las padece para el desarrollo de cualquier quehacer laboral. La jurisprudencia en la interpretación y consecuente configuración del reseñado grado de incapacidad viene entendiendo que éste no sólo es apreciable en quien carece de toda aptitud psicofísica para realizar un trabajo, sino también en quien manteniendo la posibilidad de ejecución de algunas tareas o funciones adolece, sin embargo, de las facultades necesarias mínimas y precisas para afrontar tal ejecución con la satisfacción y eficacia que normalmente es exigible en el ámbito en el que dichas tareas se desarrollan.

Ello significa que en la apreciación de la capacidad residual ha de tenerse en cuenta otra serie de factores y que la realización de un trabajo comporta no sólo efectuar determinados cometidos sino también hacerlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y diligencia, del mismo modo que la valoración de dicha capacidad debe efectuarse atendiendo esencialmente a las limitaciones funcionales que generan los padecimientos o patologías sufridas, por ser tales limitaciones, y no las enfermedades en sí, las que actúan sobre las aptitudes propiciando la restricción de la capacidad de ganancia que pretende protegerse a través del reiterado artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social .

En cuanto al artículo 143.2 , ha sido interpretado por nuestra jurisprudencia afirmando que la revisión por agravación del grado de invalidez permanente en su momento reconocida a un trabajador requiere la concurrencia de dos presupuestos fácticos: primero, que realmente se haya producido agravación, constatada al comparar los padecimientos que le aquejaban cuando fue declarado afecto del grado de incapacidad que ahora se pretende revisar con el cuadro clínico que presenta actualmente al postular la agravación, y segundo, que dicho actual estado psicopatológico determine por su entidad la elevación del grado de incapacidad teniendo para ello en cuenta que no todo empeoramiento o agravación conlleva tal concurrencia, sino sólo aquél que por la naturaleza y entidad de las dolencias sufridas por el interesado y su repercusión en su aptitud laboral comporte la disminución o anulación de su capacidad de trabajar. Igualmente la agravación ha de referirse a la situación de incapacidad apreciada en su conjunto, valorándose no sólo en relación a las lesiones originarias sino también con las que puedan advenir posteriormente incluso por diferente riesgo.

TERCERO.-Conforme a lo expuesto anteriormente, se ha de buscar en primer lugar en las afecciones psicofísicas que padece el demandante, que son las recogidas en el hecho 5º declarado probado de la sentencia que permanece inalterado al no haber sido impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social por el cauce procesal correspondiente.

En atención a lo hasta aquí razonado ha de concluirse afirmando que no se aprecian las infracciones normativas denunciadas por el recurrente puesto que : a) de las dolencias que figuran en el hecho quinto probado de la sentencia se desprende, y una simple lectura así lo corrobora, que las limitaciones residuales que integran el actual estado clínico del demandante, puestas en relación con las que sirvieron de base para la concesión en el año 1994 de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor derivada de accidente no laboral, ofrecen ahora en su situación de agente-vendedor de la ONCE, tal como señala la Juzgadora de instancia, un cuadro más agravado que el en su día tenido en cuenta para el primitivo reconocimiento del inferior grado de incapacidad para su profesión y cuya revisión se pretendía, siendo expresiva de todo ello la valoración efectuada en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia de instancia a la que nos remitimos; b) En realidad lo que se pretende por parte de la Entidad Gestora recurrente es hacer primar su subjetiva y parcial interpretación de los hechos, por la valoración conjunta llevada a cabo por la Juzgadora "a quo", única a quien el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral atribuye tal competencia. En el cuadro patológico recogido en la Sentencia de instancia, se ponen de manifiesto unas patologías limitantes en conexión con la realización de todo tipo de trabajo. Las afecciones psicofísicas presentan alteraciones en cuanto a agravación lo suficientemente relevantes como para impedirle de modo absoluto ejercer no sólo todas o las más fundamentales tareas de aquella profesión, sino una inhabilitación plena o absoluta para la realización de cualquier quehacer laboral, no pudiendo realizar otras actividades de carácter más liviano o sedentario, al no poder salvaguardar, como establece la sentencia de instancia, en la realización de éstas aquellos mínimos de profesionalidad, rendimiento y diligencia exigibles.

CUARTO.- En cuanto a la nueva base reguladora, tras haber prestado servicios como agente- vendedor del cupón en la ONCE, considera la sentencia impugnada que no nos hallamos ante el típico caso de responsabilidad empresarial en supuestos de infracotización por lo que la nueva base reguladora de la prestación de jubilación, establecida en 1639,57 euros mensuales, ha de establecerse con cargo exclusivamente a la Entidad Gestora en base a la jurisprudencia que cita, cuestión esta que no es combatida por la citada Entidad por lo que ha de confirmarse la sentencia en sus propios términos.

Por cuanto antecede,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo social nº 4 de Gijón en autos seguidos a instancia de Cesar contra la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE), la Tesorería General de la Seguridad Social y la entidad recurrente sobre Incapacidad Permanente Absoluta, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.