Sentencia Social Nº 2153/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2091/2014 de 10 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

ROLLO Nº 2091/14 SENTENCIA Nº 2153/15

Recurso nº 2091/14 (JM)

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a diez de septiembre de 2015 .

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 2153/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª. Raimunda , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Sevilla, Autos nº 1052/14; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Raimunda , contra el Servicio Andaluz de Empleo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 31/13/14, por el Juzgado de referencia, en la que se desestima la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- Raimunda ha venido prestando servicios, con la categoría de titulado de grado medio, grupo II, por cuenta del Servicio Andaluz de Empleo, en virtud de contrato laboral con cargo al capítulo I, fuera de la RPT y al amparo del artículo 17 del Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre -según se indica en el contrato-, suscrito por las partes el 1 de abril de 2011, con duración desde el 1 de abril de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2011. El referido contrato fue prorrogado desde el 1 de enero de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2012, incluyéndose en la prórroga una Cláusula Adicional del siguiente tenor: 'Se hace constar, que este contrato/prórroga está condicionado a la financiación regulada en el Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, la cual se realizará con cargo al presupuesto de gastos del Servicio Público de Empleo Estatal.'.

SEGUNDO.- La demandante ha desempeñado su actividad profesional en la Oficina de Empleo de Lora del Río, realizando funciones de refuerzo -como promotor de empleo-, al personal que conforma la plantilla habitual de ese centro.

TERCERO.- La actora percibía un salario bruto diario ascendente, en cómputo anual, a 76,52 euros -así consta en el contrato-.

CUARTO.- El 24 de mayo de 2012, el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, a través de la Conferencia Sectorial de Empleo y Asuntos Laborales acordó la finalización, con fecha 30 de junio de 2012, del programa para el cual habían sido contratados los promotores de empleo.

QUINTO.- El 29 de junio de 2012, se publica la Ley de Presupuestos Generales del Estado, la cual en su Disposición Final 14 modifica el artículo 15 del Real Decreto 13/2010 , adelantándose la finalización de la actividad de los promotores de empleo al 30 de junio de 2012.

SEXTO.- La Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo remitió a la actora mediante Burofax, comunicación escrita - fechada el 29 de junio de 2012- de la finalización de su relación laboral, de acuerdo con el artículo 49.1.c) del TRLET , con efecto del día 30 de junio de 2012 por conclusión de la obra o servicio determinado objeto del contrato. El resto de los promotores de empleo contratados en Andalucía de acuerdo con el Real Decreto 13/2010 -mas de 400- han visto finalizada su relación laboral el 30 de junio de 2012.

SEPTIMO.- A la relación laboral de las partes resultaba de aplicación el Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Junta de Andalucía, según se hace constar en el contrato de trabajo suscrito.

OCTAVO.- El 23 de julio de 2012, la demandante interpuso reclamación previa -folio 20 y ss.-.

NOVENO.- El 20 de agosto de 2012, las partes suscribieron un nuevo contrato de trabajo, de carácter eventual por circunstancias de la producción, consistentes en apoyo técnico a las Oficinas de Empleo, con vigencia hasta el 19 de noviembre de 2012, para prestar servicios a tiempo parcial, con jornada diaria de 3 horas y 24 minutos (de 9:00 a 12:24 horas), en virtud del cual ha seguido realizando las mismas tareas que durante su anterior contrato.

DECIMO.- El 19 de noviembre de 2012, le fue comunicada a la actora la extinción de su segundo contrato de trabajo.

UNDECIMO.- Disconforme con la anterior comunicación, la demandante formuló reclamación previa el 17 de diciembre de 2012.

DUODECIMO.- La demandante no ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: La trabajadora demandante recurre en suplicación la sentencia que ha desestimado su acción por despido instada frente al Servicio Andaluz de Empleo y la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, articulando su recurso en tres motivos, todos al amparo del art. 193 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , y en los que discute la temporalidad de su contratación y la necesidad de haber acudido a los trámites del despido colectivo, habida cuenta el número de afectados por la decisión extintiva de la empleadora.

El primer motivo denuncia la infracción de los arts. 15 del Estatuto de los Trabajadores y 2 del RD 2720/1998 , así como de la Jurisprudencia dictada en materia de fraude de ley. El segundo, invoca las mismas trasgresiones normativas. Y el tercero denuncia la vulneración de los arts. 51 del Estatuto de los Trabajadores y 1 de la Directiva Europea 98/1959 , en relación con los arts. 122.2 y 124 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , con cita así mismo de las sentencias del Tribunal Supremo de 3 y 8-7-2012 .

Habida cuenta la conexión de las alegaciones efectuadas en los tres motivos, y habiendo sido resuelta por el Tribunal Supremo la cuestión ahora sometida al enjuiciamiento de esta Sala, se examinarán conjuntamente todos los motivos formulados.

SEGUNDO: Respecto a la calificación que haya de darse a la relación mantenida por la actora con la entidad ahora recurrente hay que estar a la ya reiterada doctrina jurisprudencial unificada por el T.S. en sentencias de 29 y 30 de abril de 2014 , 1 de julio de 2014 y de 16 de septiembre de este año , dictadas en demandas declarativas del derecho a ser considerado indefinido, presentadas por otros trabajadores contratados por el Servicio Andaluz de Empleo a finales de 2008, criterio reiterado posteriormente en otras sentencias del Alto Tribunal como la de 19-12-2014 , en relación con trabajadores contratados y despedidos en la misma época de la actora (prinicpios de 2011 y finales de 2012 respectivamente), con base en las mismas normas, y con idéntica cobertura contractual que la ahora demandante.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 15-7-2015 , declaró respecto de este tipo de contrataciones lo siguiente: ' 1.- La cuestión que se plantea en las presentes actuaciones ha sido resuelta por esta Sala en múltiples ocasiones desde la STS 29/04/14 ( RJ 2014, 4207 ) [rcud 1996/13 ], de manera que al objeto de justificar nuestra reiteración en el criterio ya expuesto, de que el cese del demandante -como el de los restantes Promotores y Orientadores contratados y cesados en similares circunstancias-, baste con el resumen que hicimos en la STS -Pleno- 21/04/15 [1235/14 ] y seguidas por otras muchas, para justificar la improcedencia del despido:

«a) el Plan Extraordinario aprobado por el Consejo de Ministros en 18/Abril/08 [para los Orientadores de Empleo] y el diseñado por el RD-ley 13/2010 [para los Promotores de Empleo] eran en principio justificación suficiente para específicas contrataciones laborales -por encima de la plantilla habitual- dirigidas al desarrollo de la actividad -también extraordinaria- que el Plan y el RD-ley contemplaban, pero que su normal desarrollo requería no sólo que en su cumplimiento se utilizase el contrato para obra o servicio determinado y que éste cumpliese los requisitos que le impone la normativa aplicable [ art. 15.1 a) ET ( RCL 1995 , 997 ) y art. 2 del RD 2720/1998 ( RCL 1999, 45 ) ], sino que tal contrato y su posterior ejecución se limitasen a la concreta actividad que el indicado Plan Extraordinario contemplaba; b) pero esa teórica cobertura fue inexistente en la práctica, tanto porque en su plasmación contractual no se identifica de forma adecuada el servicio a realizar, cuanto porque en su ejecución se desdibujaron los cometidos legalmente previstos, hasta el punto de producirse una absoluta indiferenciación funcional entre quienes fueron contratados al amparo de la normativa extraordinaria y los trabajadores habituales de cualquier oficina de empleo; y c) es precisamente por ello por lo que, pese a la legal habilitación legal para tan específica contratación limitada en el tiempo, hemos considerado que la relación laboral de tales contratados tuvo ab initio o llegó a adquirir cualidad de indefinida -no fija- y que la finalización de tales contratos habían de tener el tratamiento propio del despido improcedente, por afectar a relaciones laborales indefinidas y no temporales».

2.- La respuesta no sería completa, habida cuenta de la pretensión recurrente, si igualmente no hiciésemos exclusión de la nulidad pretendida. Para ello resumimos la precitada STS -Pleno- 21/04/15 [rcud 1235/14 ] también en los tres siguientes apartados:

a).- El punto de partida es la inaplicabilidad de la Directiva 98/59/CE ( LCEur 1998, 2531 ) al sector público, conforme a la clara prescripción de su art. 1.2 , por lo que tal «disposición comunitaria no ha de jugar papel ninguno -ni siquiera interpretativo-, y que la cuestión ha de tratarse exclusivamente a la luz de las prescripciones estatutarias españolas».

b).- «Si el supuesto de despido colectivo en el sector público ha de resolverse con exclusiva aplicación del art. 51.1ET , es claro que para determinar el umbral numérico que impone el PDC debe atenderse tanto a las genuinas causas de tal tipo extintivo [las económicas, técnicas, organizativas y de producción], cuanto a las que obedezcan a « iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador », a excepción de las que respondan al tiempo válidamente convenido [y transcurrido] o realización -completa y debida- de obra o servicio determinado».

c).- De esta forma, «los ceses de los Asesores/Promotores de Empleo -constitutivos de despido improcedente, porque la relación era ya indefinida no fija-» no se han «producido por « iniciativa del empresario » SAE, sino que lo fueron por imposición de la Ley», y esta circunstancia que les excluye del art. 51ET y de su umbral numérico, con el consiguiente rechazo a la pretendida nulidad del cese por no haberse seguido el correspondiente PDC.'

A la vista de esa declaración, y en atención a que las circunstancias y características de la relación laboral de la ahora actora es idéntica a la del trabajador que accionó en los autos resueltos definitivamente en el sentido indicado, no cabe sino deducir que la que mantenía la demandante con el S.A.E. era también indefinida, por lo que la extinción de su relación laboral comunicada el 19-11-2012 no puede ser calificada como válida.

No podemos, en consecuencia sino declarar, conforme a esa doctrina unificada, que el despido de la actora ha de ser calificado como improcedente, sin que a esta conclusión obste el hecho de que se haya querido modificar la denominación del contrato para la realización de las mismas labores mediante el último llevado a cabo sin prácticamente solución de continuidad en relación con el contrato anterior y que finalizó el 19-11-2012.

SEGUNDO: Declarada la improcedencia del despido, pasamos a continuación a determinar la indemnización correspondiente, por aplicación de lo dispuesto en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores .

Partimos como módulos de cálculo, según se refleja en el relato fáctico, de una antigüedad de 1-4-2011, de una fecha de despido de 19-11-2012 y de un salario a efectos de despido de 76,52 €.

Para determinar la legislación aplicable a estos efectos, ha de recordarse que la Disposición transitoria quinta del Real Decreto- ley 3/2012, de 10 de febrero , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, establece:

'Indemnizaciones por despido improcedente.

1. La indemnización por despido prevista en el apartado 1 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la redacción dada por el presente real decreto- ley, será de aplicación a los contratos suscritos a partir de la entrada en vigor del mismo.

2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto-ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de este real decreto-ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.

3.(...)'.

Por su parte, la Disposición Final Décimo-sexta del referido Real Decreto Ley 3/12, de 10 de febrero , dispone que ' El presente real decreto-ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado'.

Esta Norma fue publicada en el BOE de 11-2-2012.

Así, desde el 1-4-2011 (antigüedad de la actora), hasta el 11-2-2012 (día anterior a la entrada en vigor de la indicada norma), a la demandante se le computan 10 meses y 10 días. A razón de 45 días de salario por año de servicio, resultaría una indemnización de 2.963,84€.

Desde el 12-2-2012 (día de entrada en vigor del RD Ley 3/12) hasta el 19-11-2012 (fecha del despido) la actora tendría trabajados 9 meses y 7 días, que computarían éstos a su vez como un mes completo, resultando 10 meses en total. A razón de 33 días de salario por año de servicio, correspondería una indemnización de 2.104,30€.

La suma de las dos cantidades indicadas totalizaría una indemnización de 5.068,14 €.

Por último, ha de señalarse que la legislación aplicable a la fecha del despido no impone -a diferencia de la regulación anterior- en los casos de improcedencia de aquél, el pago de salarios de tramitación.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMARy ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Dª. Raimunda contra la sentencia de fecha 31/03/14, dictada por el juzgado de lo social nº 10 de Sevilla , Autos nº 1052/14, seguidos a instancia de Dª. Raimunda , contra el Servicio Andaluz de Empleo, y, en consecuencia, REVOCAMOSla Resolución impugnada, declaramos la improcedencia del despido de la actora efectuado el 19-11-2012, y condenamos a la empresa demandada a que, a su elección, que deberá manifestar por escrito o por comparecencia ante la Secretaría de esta Sala dentro de los cinco días hábiles siguientes a aquel en que se le notifique esta sentencia, readmita a la accionante en su puesto de trabajo o le abone una indemnización ascendente a 5.068,14€ , con advertencia de que si no opta en el plazo indicado procederá la readmisión y, en este caso, pagará al demandante una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde el día del despido, inclusive, hasta el de la notificación de esta sentencia al condenado.

No se efectúa condena en costas

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósito y Consignaciones' número 4.052 0000 65 - 2091-14 del Banco Santander, oficina urbana Jardines de Murillo, sita en Avda. Málaga, nº 4 de Sevilla; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala, haber efectuado el depósito de 600€, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banco Santander, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-35-2091- 14, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso' .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Sevilla a diez de septiembre de 2015