Sentencia Social Nº 2153/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1825/2015 de 10 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2013 0000480

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001825 /2015MCR

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000098 /2013

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Begoña

ABOGADO/A:JOSE MIGUEL ORANTES CANALES

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA. SRA. D. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA. SRA. D. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a once de Abril de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001825 /2015, formalizado por el/la letrado D/Dª JOSE MIGUEL ORANTES CANALES, en nombre y representación de Begoña, contra la sentencia número 25 /15 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000098 /2013, seguidos a instancia de Begoña frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Begoña presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 25 /15, de fecha quince de Enero de dos mil quince

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

Lº. La parte demandante nació el día NUM000 de 1972 y está afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 en el Régimen General y con última profesión habitual de administrativa en banco.

2°.- En resolución del INSS de 16 de octubre de 2012 -con fundamento en dictamen propuesta del EVI de 15 de octubre de 2012 - se acordó reconocer a la parte actora una incapacidad permanente total con efectos de 15 de octubre de 2012 y calculada sobre una base reguladora de 2570,70 euros.

En dicho momento la parte demandante presentaba como cuadro clínico residual: 'antecedentes de escoliosis dorsolumbar, fibromialgia en contexto distímico crónico y diastasis rectos + hernia umbilical qx oct/lO, dic/lO y jun/12. Lumboartrosis y discopatía L4L5 (RMN sp/11) . Probable T. somatomorfo'.

A tal fecha la demandante estaba diagnosticada de trastorno depresivo en relación a problemas somáticos en la zona abdominal.

3º La parte actora presentó reclamación administrativa previa contra la resolución antes indicada, desestimada por resolución expresa que obrante en el expediente se da aquí por reproducida.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Desestimo la demanda sobre reconocimiento de incapacidad permanente formulada por Dª Begoña frente al INSS.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Begoña formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 16/4/15.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11/4/16 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora fue declarada en situación de invalidez permanente en grado de invalidez permanente total en vía administrativa, y promovida demanda en vía jurisdiccional, en la que se postulaba la declaración de I.P Absoluta, la sentencia de instancia desestima su pretensión y disconforme con tal pronunciamiento recurre el letrado en representación de la parte actora ,interponiendo recurso en base a dos motivos , correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS ,pretendiendo en el primero la revisión factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas .

SEGUNDO.-La parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión factica y en concreto pretende la Modificación del HDP 2 y que se sustituya por otro con el siguiente tenor literal:

'De las distintas pruebas practicadas a la actora, así como de los correspondientes Informes Médicos se desprende además que la demandante padece las dolencias de 'Escoliosis dorsolumbar idiomática (Folio 166). Síndrome miofascial cervical con cervicalgias de repetición (Folio 166). Fibromialgia con dolores generalizados crónicos y dolor a la presión en los 18 puntos de la enfermedad (Folio 166). Lumbalgias frecuentes (Folio 166). IQ: Safenectomía (Folio 166). Síndrome ansioso depresivo (Folio 166). Tras su último embarazo presenta gran diástasis de rectos de cuatro traveses de dedo con hernia umbilical, llama la atención la atrofia de la musculatura abdominal (164). Se decide intervención por vía laparoscópica el 22 de octubre 2010, con colocación de malla intraperitoneal bilaminar Comp rosix de Bard de 20 por 15 cm, fijada con técnica de doble corona con Protack, se utilizan dos puertos de 5 mm y uno de 11 mm, durante la intervención, se objetiva gran atrofia de la pared muscular abdominal, con una presión de 12 mm de mercurio del neumoperitoneo se observa una gran distensión de toda la cavidad peritoneal, debido a una gran debilidad de toda la pared muscular (Folio 164). La paciente no evoluciona favorablemente, presentando dolor postoperatorio, sobre todo en el hemiabdomen izquierdo, que le limita en sus actividades diarias. Por probable intolerancia a los sistemas de fijación de la malla, se decide reintervención el 1 de diciembre de 2010, realizándose la remoción de la malla por vía abierta, que se encuentra bien colocada y fijada, sin alteraciones aparentes, se procede al cierre primario mediante desdoblamiento tipo Mayo, y colocando una malla prefascial cubriendo el desdoblamiento (Folio 164 y 165). En un principio la paciente evoluciona favorablemente, se le recomienda rehabilitación para reforzar la musculatura abdominal, sin embargo, tras varios meses de rehabilitación, y habiendo mejorado su musculatura, aunque no lo suficiente para el trabajo realizado, vuelve a notar dolor en la pared abdominal anterior, combinado con dolor lumbar irradiado a extremidad derecha (Folio 165). Se realiza TAC abdominal y RMN abdominal, no apreciándose recidiva herniaria, se observan tres Tacker, dos en el lado derecho y uno umbilical (Folio 165). La paciente es diagnosticada de hernia discal tras empeoramiento de su dolor lumbar (Folio 165). En septiembre de 2011 ante empeoramiento, dolor cervical, abdominal y lumbar irradiado se realizan las siguientes pruebas (Folio 167):

EMG: afectación radicular L4-L5 bilateral de predominio izquierdo, se evidencian datos reinnervativos crónicos (Folio 167).

RM abdominal: diástasis de pared abdominal anterior de 4 cm en la zona de máxima dehiscencia. Tres Tañers (Folio 167).

RM cervical: incipiente protusión de los discos de los espacios C5-C6 y C6-C7. Incidentalmente se aprecia descenso de las amígdalas cerebolosas por debajo del forámen, en el límite de la normalidad (Folio 167).

RM lumbosacra: moderados cambios degenerativos en el espacio L4-L5 con hipointensidad del disco que indica deshidratación. Brecha anular y pequeña extrusión discal (Folio 167).

Rx dorsal y cervical: importante escoliosis dorsal de concavidad izquierda (Folio 167). Se le recomienda la retirada de tres Tacker que han quedado de la primera cirugía, por si pudieran ser causa de todo o parte del dolor abdominal, se retirarán por vía anterior mediante pequeñas incisiones tras ser marcados con ecografía, para realizar las heridas mínimas posibles (Folio 165). El 11.06.12 bajo anestesia general se procede a realizar laparotomía media, se liberan adherencias víscero-viscerales y víscero- parietales, no se encuentra material protésico en la cara peritoneal de la pared abdominal, se buscan con ecografía, sin encontrarse, ante dichos hallazgos decidimos reforzar la pared abdominal con una malla de prolene de bajo peso (Ventralight ST), colocada en posición preperitoneal, según técnica de separación posterior de componentes de la pared abdominal, dicha malla se füa mediante material reabsorbible y se aplica Tissucol para evitar la formación de seromas; cierre de línea media posterior y anterior a la aponeurosis con prolene (Folio 177). A tratamiento en la USM desde el 03.06.11, solicitando apoyo psicológico por consejo del psiquiatra que le venía atendiendo desde hacía 9 meses, al presentar una evolución irregular en relación con factores vitales estresantes. Fue diagnosticada de DISTIMIA DEPRESIVA y se instauró un tratamiento combinado farmacológico y psicoterapéutico; atendida en la consulta el 29.06.12, se presentó con grandes dificultades al andar por el dolor derivado de la IQ de abdomen una semana antes, persistían vivencias de angustia, síntomas depresivos y desesperanza; en la EEMM se objetivaba angustia y labilidad afectiva, su relato estaba centrado en las vivencias de malestar derivado de problemas de salud, rumiaciones obsesivoides, se le pautó tratamiento: Cymbalta 60 (1-00), Escitalopram 15 (0,5-0-0,5), Deprax 100 (0-0- 1), Alapryl (0,5-0-0,5) (Folio 183). Informe psicólogo clínico (agosto 2012): Presenta trastorno depresivo en relación a problemas somáticos en la zona abdominal que requieren 3 intervenciones quirúrgicas, y que interfiere con un funcionamiento personal y social normalizado; la clínica se caracteriza por anhedonia, retraimiento social, ansiedad, sensación de indefensión, dolor continuado, y de pérdida de capacidades físicas relacionadas con problemas somáticos; la intervención clínica se centra en reducir la sintomotología emocional, y normalizar su funcionamiento social; el pronóstico actual no es favorable a corto plazo, al estar condicionado por la situación física, que mantiene sintomatología emocional; por todo ello, no se prevé una normalización en su estado de ánimo, hasta que se produzca mejoría somática, se recomienda la continuidad de la intervención en curso (Folio 182).

El 22.11.12 el Dr. Genaro analiza su situación actual: la medicación que toma actualmente es Do/par 100 (0-0-1); Lirica 150 (0-0-1); Dobupal Retaid 150 (1-0-0), Omeprazol 20 (1-0-0); Escitalopran 15 (112-0-112); Deprax 100 mg (0-0-1); Ofidal 1 mg (0-0-1); Celestone Monodose (1 ínyección/mes), en este momento la paciente presenta un deterioro físico-psíquico notable, puesto de manifiesto en toda la documentación que se aporta y objetivado en las exploraciones realizadas a lo largo de este periodo (Folio 154). Desde un punto de vista médico-legal, puede considerarse que esta situación es incompatible con el desempeño eficaz de cualquier actividad, teniendo en cuenta la mínima capacidad psicofísica residual de la paciente en la fecha actual, no solo por dolencias diagnosticadas, sino por la medicación que precisa de forma continuada (Folio 154).

Informe Dr. Genaro emitido el 28.11.14: Además de la documentación aportada he explorado a la paciente en múltiples ocasiones desde el año 2011 hasta la actualidad.

DIAGNOSTICOS (Folio 161):

- Cirugía abdominal fallida por diastasis de rectos, con malla abdominal - Fibromialgia

-Patología discal cervico-lumbar, con afectación radicular

-Escoliosis dorsolumbar idiopática

-Síndrome ansioso depresivo severo

-Síndrome miofascial cervical con cervicalgias de repetición

-Patología venosa de miembros inferiores, intervenida

Actualmente está bajo la supervisión de distintos servicios especializados: Cirugía General, Traumatología, Unidad del Dolor, Salud Mental, Cirugía Vascular, Internista y control por su médico de cabecera (Folio 161). La medicación que toma actualmente es: DEPRASER 100 MG (antidepresivo); LYRICA 75 MG (antineurítico); LEXATÍN 1,5 MG (ansiolítico); FLUOXETINA 20 MG (antidepresivo); TARGIN 512,5 MG (analgésico opioide); ORFIDAL 1 MG (ansiolítico) (Folio 162). En este momento la paciente presenta un deterioro físico-psíquico notable, puesto de manifiesto en toda la documentación que se aporta y objetivado en las exploraciones realizadas a lo largo de este periodo; la cirugía fallida abdominal es causa de incontinencia de la pared abdominal que dificulta la bipedestación y la marcha, sobrecargando la musculatura axial con afectación disco-radicular; la patología psiquiátrica es rebelde al tratamiento, agravado por la ausencia de mejoría en el proceso fisico (Folio 162). He venido haciendo un seguimiento a largo plazo de esta paciente, mostrándose cronificado el proceso y requiriendo múltiples asistencias facultativas de diferentes especialistas; se ha tratado de resolver quirúrgicamente su patología abdominal, siendo infructuosas las reintervenciones; por todo ello se puede considerar que la situación clínico funcional de la paciente tiene carácter crónico e irreversible, precisando asistencia médica multidisciplinar continuada (Folio 162). Desde el punto de vista médico-legal, puede considerarse que esta situación es incompatible con el desempeño eficaz de cualquier actividad, teniendo en cuenta la mínima capacidad psicofísica residual de la paciente en la fecha actual, no solo por las dolencias diagnosticadas, sino por la medicación que precisa deforma continuada (Folios 162 y 163)'.

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004, en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Petición que no puede encontrar favorable acogida porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador 'a quo' en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo los recurrentes apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez 'a quo'. Lo que debe rechazarse al desconocer las amplias facultades que a este concede el art. 97-2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para apreciar y valorar los distintos dictámenes obrantes en autos, en relación con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera realidad de los hechos, por lo que en el presente caso ha de prevalecer la convicción del Magistrado de instancia. Además no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1997, 18y 27 de marzo de 1998, 8y 30 de junio de 1999, y 2 de mayo de 2000.

TERCERO.- Con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS el letrado en representación de la parte actora articula el único motivo de recurso destinado al examen del derecho aplicado, y a través del cual denuncia infracción por interpretación errónea del artículo 137-5 de la LGSS , argumentando en síntesis que las lesiones que padece la actora le incapacitan de modo permanente y absoluto para todo tipo de trabajo ; por lo que el presente supuesto habrá de encuadrarse en la letra c) del art 137 de la LGSS de incapacidad permanente absoluta .

Y el recurso no prospera porque las dolencias del actor están constituidas tal y como constan en el HDP2 por: antecedentes de escoliosis dorsolumbar, fibromialgia en contexto distímico crónico y diastasis rectos + hernia umbilical qx oct/lO, dic/lO y jun/12. Lumboartrosis y discopatía L4L5 (RMN sp/11) . Probable T. somatomorfo. A tal fecha la demandante estaba diagnosticada de trastorno depresivo en relación a problemas somáticos en la zona abdominal.

Y dichas lesiones la sala estima que si bien le limitan para la realización de las tareas de su profesión habitual de administrativa de banco , afiliada al Régimen general , no le inhabilitan para la realización actividades laborales de índole liviana o sedentaria ;o sea que no comportan una inhabilitación para toda profesión u oficio, dado que las dolencias que padece el demandante ,no tienen la virtualidad pretendida por la parte actora ,al no alcanzar los presupuestos necesarios para que su situación pueda ser calificada de invalidez permanente absoluta , pues las mismas no suponen un menoscabo funcional tan acusado que anule toda su capacidad laboral como radical imposibilidad para todo tipo de trabajo incluidos los sedentarios; pues las dolencias que presenta no suponen una anulación de su capacidad laboral , sino únicamente para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual. Por lo que no es de apreciar la censura jurídica que se contiene en el recurso, al no incardinarse el supuesto litigioso en el artículo 137-5 de la LGSS, lo que concluye con la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora Dª Begoña, contra la sentencia del juzgado de lo social nº3 de los de La Coruña, de fecha 15 de enero de 2015 dictada en autos número 1825/2015 seguidos a instancia de la actora contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INVALIDEZ confirmando íntegramente la resolución recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.