Sentencia Social Nº 2154/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 301/2007 de 25 de Julio de 2007

Encabezamiento

C.J

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 2154/07

ILTMO.SR.D.JOSE Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO.SR.D.DOMINGO BRAVO GUTIERREZ

ILTMO.SR.D. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Veinticinco de Julio de dos mil siete

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 301/07, interpuesto por PREFABRICADOS GUADIEL S.L contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CUATRO DE LOS DE JAEN en fecha 26 de Septiembre de 2006 en Autos núm. 180/06, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por PREFABRICADOS GUADIEL S.L en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra EL INSS, LA TGSS, DON Imanol , ESCUELAS PROFESIONALES SAGRADA FAMILIA Y EMPRESA ANTONIA BARCENAS LOPEZ y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 26 de Septiembre de 2006 , por la que se desestimo la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- D. Imanol , mayor de edad, nacido el 1

-10-1978, con D.N.I. nº NUM000 , vecino de Ubeda (Jaén), y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , sufrió un accidente de trabajo el dia 25.08.2004, sobre las 11 horas, mientras prestaba servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Prefabricados Guadiel, S,L., dedicada a la actividad de fabricación y montaje de placas de hormigón, yeso y cemento, con la categoría profesional de oficial la, conductor de camión.

La antigüedad del trabajador en la empresa es de 24/03/2004.

El accidente tuvo lugar en el Centro Educativo Escuelas Profesionales Sagrada Familia de Andujar, entidad dedicada a la actividad docente y que había contratado con la empresa Prefabricados Guadiel, S.L. la adquisición y montaje de placas de hormigón para el cerramiento de un porche preexistente formado de pilares circulares o de tubo metálicos y techo. La tareas de soldadura del cerramiento fueron contratadas por el Centro Educativo Escuelas Profesionales Sagrada Familia con la empresa Antonia Bárcenas López, sin relación contractual con la empresa actora.

En la fecha del accidente, en el centro educativo señalado, se estaban realizando otras obras por empresas distintas a la actora.

2º.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Jaén tramitó expediente determinando en el Acta de Infracción 483/05 que "En el momento del accidenteD. Gaspar colocó sobre el suelo la placa de hormigón que servía de base y que previamente había sido disminuida en su altura, procediendo los soldadores a realizar labores de enganche mediante puntos de soldadura en la parte izquierda de chapa a la viga, colocándose en este extremo D. Ángel Daniel al tiempo que colocaron los soldadores un gato de carpintería para aguantar el extremo contrario de la placa al tubo metálico y poder ejecutar la misma operación sobre el extremo derecho de la placa. Tal chapa, en su lado izquierdo, tenía una altura que no llegaba al final de la placa de hormigón. El Sr. Imanol , por su parte, se quedó en el centro de la placa, aguantando la misma, a fin de que el soldador pudiera realizar la soldadura y la placa no se moviese, junto con el Sr. Ángel Daniel , y con la misma finalidad, se encontraba en el extremo izquierdo de la placa. Pese a no estar totalmente garantizada la estabilidad de la placa, el gruista procedió a retirar la sujeción de la misma y proceder a recoger otra de las planchas para su colocación sobre la primera. En ese momento, y por circunstancias que se desconocen, la placa de hormigón perdió la estabilidad, precipitándose hacia delante, de manera que tanto el Sr. Ángel Daniel como el soldador salieron corriendo en dirección contraria al sentido de la caída de la placa, en tanto que el Sr. Imanol , se dio la vuelta y al ir a salir corriendo la placa le cayó encima del pie derecho, provocándole dicha caída la amputación del mismo; teniendo en cuenta que la placa debía pesar aproximadamente setecientos veinte kilogramos, en tanto que el peso de la placa, según los representantes de la empresa entrevistados, es de aproximadamente doscientos cincuenta kilogramos el metro cuadrado, contando con alrededor de dos metros y ochenta y ocho centímetros cuadrados la placa de hormigón que cayó sobre el trabajador". El método de montaje empleado consistía en el hormigonado del suelo donde se va a construir la edificación anclando al mismo una hilera de pilares metálicos en forma de rail y, una vez efectuada la instalación de tales vigas, mediante camión - grúa, normalmente, o mediante cualquier otro equipo de elevación y transporte de carga, se van depositando, desde la parte superior de la estructura metálica, entre pilar y pilar, las placas de hormigón, quedando encajadas éstas en los laterales gracias a la forma de rail de los propios pilares, que forman una "U" y encajando, por otro lado, perfectamente una pieza de hormigón con otra por la forma que éstas tienen. En esta ocasión y tratándose de un porche con techumbre ya construido mediante pilares tubulares metálicos, pilares que tenían imprimación de pintura previa, la forma de colocación de la vigas de hormigón variaba ya que, de un lado, el porche tenía techo, lo que impedía introducir desde arriba las placas de hormigón, y, de otro, era necesario realizar labores d soldadura para soldar llantas a las vigas y pletinas a los pilares de tubo metálicos p existentes y que integraban los pilares del porche preexistente. De esta manera, la colocación de las placas de hormigón se realizaba una a una, siendo necesaria una labor complementaria y conjunta entre los trabajadores que realizan el montaje de las placas y los trabajadores que efectúan las labores de soldadura para poder confirmar las pletinas necesarias en las que quedarán encajadas las placas de hormigón, ni pudiendo realizarse una labor independiente de la otra y el rail en el que van encajadas o introducidas las placas de hormigón no será de una sola pieza sino integrado por trozos d vagas o pletinas o chapas que se van soldando a medida que va subiendo de altura p r la introducción de placas de hormigón.

El Informe emitido por el Centro de Prevención de Riesgos Laborales de la Consejería d Empleo y Desarrollo Tecnológico de la Junta de Andalucía recoge como causa del accidente la falta de medidas de seguridad en obra, al acceder el accidentado a la zona de tr bajo. Describiendo el accidente en los siguientes términos "El accidentado al llegar al centro de trabajo de la obra contratada en cl Puerta de Madrid de Andujar, se bajó del c ión, en el que transportaba los materiales de construcción para su entrega y al pasar cerca de donde estaban los montadores colocando las placas de hormigón, una de ellas se vuelca desde altura y aunque los técnicos instaladores le advierten mediante gritos de la situación él no puede reaccionar a tiempo y dicha placa le impacta en la pierna derecha, ocasionándole fracturas".

El Inspector de Trabajo y Seguridad Social actuante destaca las siguientes circunstancias como elementos fundamentales de las condiciones en que el accidente tuvo lugar: La empresa Prefabricados Guadiel S.L. no ha evaluado específica mente el riesgo que comporta la colocación de las placas de hormigón con arreglo al procedimiento de montaje que se estaba empleando. En su evaluación de riesgos preventiva no se hace constar el riesgo que supone la presencia simultánea y el trabajo conjunto con trabajadores de otra empresa. El centro de trabajo no estaba debidamente señalizado en cuanto a la realización de labores de transporte y movimiento de cargas, ni la zona de acción de las mismas estaba debidamente acotada, no existiendo advertencia de la existencia de riesgo.

Concluye la Inspección de Trabajo que los hechos eran constitutivos de una infracción en materia de prevención de riesgos laborales, proponiendo la multa de 3.000 euros. La infracción se califica como grave por el arto 1.3 y 12.16 f del TRUSOS y se sanciona en el g do mínimo en cuantía superior a la mínima.

3º.- La inspección instó vía previa ante el INSS solicitando recargo del 4~% de todas las prestaciones que se satisfagan al trabajador como consecuencia del accidente de trabajo.

4º.- El INSS dictó resolución de 7.11.05 declarando la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sufrido por don Imanol sean incrementadas en el 45% con cargo exclusivo a la empresa actora.

Disconforme la empresa con tal resolución interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución de 10.02.06..

5º.- La empresa Prefabricados Guadiel S.L. tiene suscrito concierto para la prestación del Servicio de Prevención con Cyclops.

La empresa Prefabricados Guadiel S.L. no ha evaluado específica mente el riesgo que comporta la colocación de las placas de hormigón con arreglo al procedimiento de montaje que se estaba empleando. En su evaluación de riesgos preventiva no se hace constar el riesgo que supone la presencia simultánea y el trabajo conjunto con trabajadores de otra empresa. El centro de trabajo no estaba debidamente señalizado en cuanto a la realización de labores de transporte y movimiento de cargas, ni la zona de acción de las mismas estaba debidamente acotada, no existiendo advertencia de la existencia de riesgo.

No consta que el trabajador accidentado hubiera recibido de la empresa formación general en materia de prevención de riesgos laborales, ni en riesgos de caída de objetos.

6º.- En el momento del accidente el trabajador Sr. Imanol se encontraba en la zona de montaje de las placas de hormigón, junto a su compañero don Ángel Daniel , que participaba en dicha operación, colocado en un extremo de la placa, así como un soldador de la empresa Antonia Bárcenas López, sin identificar, colocado en el otro extremo, y otro compañero el gruista don Gaspar .

No queda acreditada la tarea concreta que el trabajador Sr. Imanol realizaba en el momento del accidente, quien se encontraba situado entre la placa de hormigón y el camión grúa, el cual estaba muy cerca del muro por el lado donde la placa de hormigón se desliza.

El accidente se produjo cuando, y por circunstancias que se desconocen, la placa de hormigón perdió la estabilidad, precipitándose hacia delante, de manera que tanto el Sr. Ángel Daniel como el soldador salieron corriendo en dirección contraria al sentido de la caída de la placa, en tanto que el Sr. Imanol , se dio la vuelta y al ir a salir corriendo la placa le cayó encima del pie derecho, no pudiendo escapar ante la proximidad del camión grúa al muro por el lado donde la placa de hormigón se desliza.

El accidente consistió en amputación de pie derecho.

7º.- La causa del accidente fue la insuficiencia e inadecuación de las medidas de seguridad adoptadas por la empresa actora que no ha evaluado específicamente el riesgo que comporta la colocación de las placas de hormigón con arreglo al procedimiento de montaje que se estaba empleando y en concreto a las peculiaridades que el cerramiento era de un porche preexistente formado de pilares circulares o de LU o metálicos y techo. En su evaluación de riesgos preventiva no se hace constar el riesgo que supone la presencia simultánea y el trabajo conjunto con trabajadores de otra empresa, pese a que dicho cerramiento exige la necesaria intervención conjunta de montadores de la empresa actora y soldadores de empresa distinta. No existía coordinación entre las actividades realizadas por las empresas. Y el centro de trabajo no estaba debidamente señalizado en cuanto a la realización de labores de transporte y movimiento de cargas, ni la zona de acción de las mismas estaba debidamente acotada, no existiendo advertencia de la existencia de riesgo, no se controla el acceso de trabajadores a los lugares de trabajo.

8º.- La empresa agotó la vía previa administrativa

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por PREFABRICADOS GUADIEL S.L, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que da inicio al proceso se interpone por la empresa Prefabricados Guadiel S.L. contra la resolución administrativa que, de fecha 7/11/05, declara su responsabilidad en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador Don Imanol y las incrementa, con cargo exclusivo a la misma, en el 45% de recargo prestacional. La decisión judicial confirma ésta decisión y, contra la misma, se alza la referida Sociedad en recurso que, articulado en dos motivos, postula:

1º)En primer lugar una revisión histórica

2º)Partiendo del éxito de la revisión histórica, por la vía de la censura jurídica y con el amparo normativo que se dirá, despliega una serie de pedimentos que, eventuales, tratan de la revocación total/parcial de la sentencia. En concreto analiza:

A.- La existencia de culpa exclusiva de la victima como causa que la exonera de dicha responsabilidad

B.- En su defecto la rebaja del porcentaje del recargo

C.- Por ultimo la solidaridad en la prestación de la empresa principal demandada.

Es decir, en éste recurso se hace abre un abanico de posibilidades que analizan la variada problemática de lo que es el recargo de prestaciones debiendo especificarse, ad limine, que el mismo ha sido objetivo de varios pronunciamientos de ésta Sala que, siguiendo la estela de la Jurisprudencia Unificada del TS, incluso dictada en Sala General, ha trazado las siguientes líneas básicas:

a) El recargo ostenta un carácter sancionador y, por ende, el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente, por lo que, partiendo de aquella naturaleza, se ha declarado que, como regla, no se aplica el recargo a las mejoras voluntarias de la acción protectora, pues aunque estén incluidas en el área protectora de la Seguridad Social y participen de los caracteres que ostentan las prestaciones propias de ésta no supone que les sean de aplicación todas las disposiciones reguladoras de las prestaciones propias e imperativas de la Seguridad Social (entre otras, SSTS/IV 20-III-1997 -recurso 2730/1996 , 11-VII-1997 -recurso 719/1997 ).

b) Se afirma que el recargo "es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo" (entre otras, SSTS/IV 8-III-1993 -recurso 953/1992 , 7-II-1994 -recurso 966/1993 , 8-II-1994 -recurso 3760/1992 EDJ 1994/1026, 9-II-1994 -recurso 821/1993 8, 12-II-1994 -recurso 293/1993 EDJ 1994/1194, 20-V-1994 -recurso 3187/1993 .

c) Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta de negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene (STS/IV 6-V-1998 -recurso 2318/1997 EDJ 1998/3214 ).

d) En orden a su abono, está exento de responsabilidad el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, recayendo la responsabilidad directa y exclusivamente sobre el empresario, lo que se fundamenta como una consecuencia de su carácter sancionatorio. Además, el referido carácter del recargo y su no configuración como una verdadera prestación de la Seguridad Social, impide pueda ser objeto de aseguramiento público o privado (entre otras, SSTS/IV 8-III-1993 -recurso 953/1992 , 16-XI-1993 -recurso 2339/1992 , 31-I-1994 -recurso 4028/1992, 7-II-1994 -recurso 966/1993 3, 8-II-1994 -recurso 3760/1992 6, 9-II-1994 -recurso 821/1993 8, 12-II-1994 -recurso 293/1993 , 23-III-1994 -recurso 2686/1993 , 20-V-1994 -recurso 3187/1993 , 22-IX-1994 -recurso 801/1994

e) En la vía del recurso judicial, es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por Juez de instancia, habiéndose declarado que la Sala de lo Social del TSJ que conoce del recurso de suplicación puede modificar la cuantía porcentual del recargo de prestaciones fijada en la instancia cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la "gravedad de la falta" (STS/IV 19-I-1996 -recurso 536/1995 EDJ 1996/13186 ). No se hace, por tanto, referencia en la doctrina jurisprudencial a la proporcionalidad de la cuantía del recargo con la gravedad del daño causado al trabajador accidentado o con su situación de necesidad derivada de las consecuencias de la contingencia profesional sufrida, sino con la gravedad de la infracción cometida por el empresario y

f) En orden a la problemática especifica del alcance de la responsabilidad empresarial sobre el recargo en caso de contratas y subcontratas, se constituye como elemento decisivo para determinar la responsabilidad de los empresarios concurrentes la idea del "empresario infractor", al que atribuye la responsabilidad el art. 123.2 LGSS EDL 1994/16443 (SSTS/IV 18-IV-1992 -recurso 1178/1991 EDJ 1992/3797 y 16-XII-1997 -recurso 136/1997 EDJ 1997/10614 .- Pues bien, expuesto lo anterior.

Es decir, el recurso obliga a un análisis de las principales cuestiones de ésta sanción/indemnización que, con apoyo en el Art. 123 de la LGSS , es consecuencia de la protección obligada de la salud del trabajador la cual, mediante la observancia escrupulosa de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo, debe ser preservada en todo caso. El incumplimiento de las medidas legales/Reglamentarias en materia de prevención de riesgos laborales y que contravengan las dictadas con la finalidad antes dicha implica, como no podría ser de otra forma, además de las consecuencias penales/administrativas/Seguridad Social las que, en éste campo y competencia de ésta Jurisdicción, se refieren a la institución del recargo prestacional. Dicho lo que antecede, hemos de analizar el recurso que, como se ha dicho, incide en muchas de los puntos a que se ha hecho mención.

SEGUNDO.- Se pretende, por el cauce procesal de la letra b) del Art. 191 de la L.P.L., la modificación del ordinal sexto de los hechos probados al que, con apoyo en el documento que obra al folio 279 de los autos, declaración del propio trabajador accidentado, propone quede redactado con el siguiente tenor: "Que el accidente se produjo al pasar el trabajador accidentado, Sr. Imanol , delante d ela zona donde se realizaban las tareas de montaje, volcándose una de las placas al fallar la soldadura efectuada, intentado avisar de la caida de la placa un compañero que estaba realizando las tareas de montaje, e impactando dicha placa sobre la pierna derecha del trabajador".

La pretensión revisora estaba condenada al fracaso por cuanto, como es sabido, ni el acta del juicio ni la declaración de parte o testifical son aquellos medios revisores a los que se refiere el precepto que les sirve de fundamento en dicha pretensión. En tal sentido se ha reiterado por éste TSJ que los hechos probados adquieren especial relevancia en el proceso laboral dado que, por el carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, solo pueden ser atacados por el cauce y medios a que se refiere el Art. 191 de la Ley Rituaria Laboral . Y es que el Tribunal Superior, en contra de lo que se establece en el ordinario de Apelación de otras Jurisdicciones, no puede efectuar un nuevo examen de la prueba y sentar, sobre toda la que ha sido practicada y consta en autos, conclusiones fácticas distintas a la de instancia a no ser que el Juzgador, y así resulte de un documento autentico o de una pericial categórica, se haya equivocado en aquella función que, como se ha dicho, le es propia. No es éste el caso por lo que la solución no puede ser distinta a la apuntada, la "facta" de la sentencia ha de quedar inalterada.

TERCERO.- Con el suficiente amparo procesal se denuncia la vulneración de lo dispuesto en el Art. 123 de la LGSS y, subsidiariamente, del Art. 42 del R.D. Leg. 5/2000 (L.I.S.O.S.) Y Art. 24 de la Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales . A través de tal cita normativa se refiere a los aspectos del recargo de prestaciones,y a la posibilidad de imponerlo, a que se hizo referencia en el primer Fundamento de ésta resolución. Y, en dicho orden de cosas, se hace preciso decir:

A.-El resultado lesivo que es sancionado, como se ha dicho, por vía del recargo que se combate no tuvo su origen en culpa alguna de la empresa y si en la conducta del propio trabajador accidentado. Pero, partiendo de los inmodificados hechos probados ha de concluirse que ello no es así y, con independencia de la parte de culpa que pudo tener el trabajador en la producción del siniestro, no es menos cierto que el origen del accidente tuvo su causa en la referida falta de medida de seguridad que le es imputable a la empresa, al no establecer perímetro de seguridad, no señalizar la zona donde se hacia la labor de descarga y de sus necesarios movimientos, no advertir el riesgo ni vetar el acceso a trabajadores ajenos a dicho lugar y operación no pudiendo olvidarse, en ése sentido, lo mantenido por la reiterada Jurisprudencia del TS que, entre otras, en su sentencia de 08-10-2001 , expresa que " el empresario en cumplimiento del deber de protección, según establecen las normas de seguridad en el trabajo, deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, y la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador ". Este primer motivo no puede alcanzar éxito.

B.- De forma subsidiaria, para caso de partir-lo que es el caso- de la culpa de la empresa entiende que se ha roto la proporcionalidad por lo que, en lugar del 45% que le ha sido impuesto de las prestaciones de seguridad social a las que afecta, debe serlo en su cuantía mínima, es decir, en el 30% que se contempla como tal limite en el Art. 123 de la LGSS. Y en éste punto leva razón quien recurre pues es lo cierto que el recargo prestacional, establecido en unos márgenes del 30% al 50%, ha de ponerse en relación con la "culpabilidad" o "falta de previsión" por parte del encargado de velar por la salud de sus trabajadores y, en ése orden de cosas, el principio de proporcionalidad que anima, como se dijo, al derecho sancionador, ha dado lugar a un recargo que ha sido fijado en éste caso, valorando ponderadamente las circunstancias del siniestro, en un 45%, confirmando así la decisión administrativa que lo cuantificó en su día y que, vistos los hechos probados, ésta Sala no hace suyo. Y es que estamos ante conceptos normativos, no cuestiones de hecho, lo que permite a la Sala discrepar de la decisión de Instancia habiéndose mantenido por el TS, en sentencia de S 19-01-1996 , que "la decisión del juez de instancia sobre la cuantía porcentual del recargo en cuestión, en cuanto predeterminada por un criterio legal -la gravedad de la falta-, puede ser reconsiderada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancia" lo que permite, como se ha dicho, el fundamento de la posición adoptada por la Sala, antes anticipada, es decir, valorar no solo la conducta de la empresa infractora sino también la del propio trabajador para, en un a modo de "concurrencia de culpas", aminorar las consecuencias económicas del evento lesivo. En éste caso concreto la gravedad de la falta o infracción de medida de seguridad no reviste ésa especial gravedad ni alcanza cotas que la incardinen en aquel punto que permita la calificación jurídica que le es dada por el Instituto, confirmada por el Magistrado, a unas consecuencias, sancionadoras que, sin duda, rompe el principio de proprocionalidad y olvida, por otra parte, la concurrencia de conductas, empresa/trabajador, en el evento. Si no está señalizado el lugar el transportista, conductor del camión, que es ajeno a las operaciones a realizar una vez llevada la carga, debió ausentarse del lugar o, cuando menos, guardar la distancia de seguridad precisa para evitar aquello que, fatalmente, ocurrió. Lo dicho justifica que, en éste punto, deba tener éxito el recurso.

C.- Finalmente, al margen de tales cuestiones, entiende que la responsabilidad del recargo debe recaer, solidariamente, sobre las otras dos empresas que intervenían en las obras donde ocurre el accidente, Escuelas de Formación Profesional de la Sagrada Familia y empresa Antonia Barcenas López las cuales, así entiende, deben contribuir con la recurrente en dicho abono. Y en éste orden de cosas la solución no puede tener el éxito del motivo precedente. En orden a la problemática especifica del alcance de la responsabilidad empresarial sobre el recargo en caso de contratas y subcontratas, se constituye como elemento decisivo para determinar la responsabilidad de los empresarios concurrentes la idea del "empresario infractor", al que atribuye la responsabilidad el art. 123.2 LGSS (SSTS / orden pues a lo que ahora se discute nos hemos de presentar el problema del "nacimiento" de éste recargo que, por lo dicho, surge en materia de accidentes de trabajo y en relación directa con la conducta empresarial que infringe las normas de prevención y riesgos laborales. Desde dicha óptica, se ha especificado el carácter sancionador por lo que, en orden a sus efectos, ha de ser interpretado restrictivamente siendo, como se especifica en la letra b) una "sanción o pena" que se impone al empresario pero, desde dicho punto de vista, al igual que la posibilidad de determinar su cuantía, será la conducta empresarial la que marque la existencia de aquel recargo y, en su caso, la cuantía. De tal forma que, aun cuando se ha dicho que estamos ante una responsabilidad cuasi objetiva, en donde el elemento culpabilistico aparece claramente matizado pero, sin lugar a dudas, no ha de perderse el Norte de que se trata de una responsabilidad por "culpa". Ha de insistirse que, aclarando el aspecto de responsabilidad cuasi objetiva a que se hizo mención, no se precisa la representación subjetiva del resultado por la empresa infractora por lo que, en rigor, el Art. 123 del TR de la LGSS , no impone la culpabilidad bastando con acreditar el incumplimiento de la medida de seguridad por el empresario y las consecuencias dañosas sobre la persona del trabajador. Pero, que duda cabe, hay que acreditar el incumplimiento empresarial en la adopción de las medidas previstas para evitar resultados lesivos y esto no sucede en el presente caso. En éste sentido, la Sala ha matizado, Rollo 3412/06 , al tratar de la solidaridad en el recargo que, centrada la cuestión en que si la responsabilidad que se impone a al empresa demandante es extensible, en responsabilidad solidaria, a las otras dos que intervenían en la obra y aun siendo cierto que el Art. 24.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales atribuye a las empresas contratistas el deber de vigilar el cumplimiento por los contratistas/subcontratistas que empleen de la normativa de prevención de riesgos laborales y, habiéndose producido el accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del propietario principal, éste es responsable de forma solidaria con aquel del que, dependiendo el trabajador, incumplió la normativa laboral, no lo es menos que ello contraviene la naturaleza del recargo que, como se dijo, está atribuida al empresario infractor. Es de hacer notar que el ET de los Trabajadores dispone en su Art. 42.2 que "El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante el año siguiente a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores y de las referidas a la Seguridad Social durante el período de vigencia de la contrata" pero ello no supone, como mantuvo ésta Sala, que dicho precepto tiene un segundo punto a cuyo tenor "No habrá responsabilidad por los actos del contratista cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial" para concluir ,en su argumentación, que no puede considerarse actividad empresarial de la empresa demandante la que fue objeto de la contrata exonerando, a través de éste precepto, la responsabilidad de aquel. De igual forma, la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en el Art. 42 , al tratar de la Responsabilidad empresarial, establece que " Las infracciones a lo dispuesto en los arts. 42 a 44 del Estatuto de los Trabajadores determinarán la responsabilidad de los empresarios afectados en los términos allí establecidos" para, en su Num 3 disponer que "La empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquellos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal" lo que, incidiendo en lo argumentado por el Juzgador, no es el caso. Y es que, en suma, tratándose de ésta responsabilidad se dispone el Art. que la regula, 123 de la LGSS y bajo el epígrafe "Recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional "que, paf 1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador" para, en su num. 2 normar que " La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla" trasladándose el problema a "quien es el empresario infractor>". El recurrente, partiendo del Art. 24.3 de la LPRL de 1995 entiende que, al imponerse la misión de vigilar a quien es propietario de la obra, éste responde solidariamente con aquel contratista, subcontratista, del que depende el trabajador lesionado por falta de medidas de seguridad y esto, con arreglo a la dicción legal, no es exacto. En éste orden de cosas se analiza por la doctrina dos SSTS , de 11 y 26 mayo 2005 , que se ocupan de una misma cuestión: la imputación de las responsabilidades empresariales derivadas de accidente de trabajo en los casos de contrata o subcontrata de obras o servicios. Ambos pronunciamientos se ocupan de hechos similares: accidentes de trabajo sufridos por uno de los trabajadores del contratista o del subcontratista y conectados causalmente al incumplimiento de las medidas de seguridad aplicables. La discusión en instancia y suplicación versó sobre la procedencia de la imposición del recargo de las prestaciones de Seguridad Social y su imputación solidaria tanto al empresario directo, esto es, el contratista o subcontratista, como al que actuaba como comitente o empresario principal. Aceptada esta última solución en suplicación, son las empresas comitentes las que promueven el recurso unificador ante el TS.Y sobre el "empresario infractor" y lo extiende, en su Sentencia de 16 diciembre 1997 , expresando que "cuando se desarrolla el trabajo en el centro de trabajo de la empresa principal, con sus instrumentos de producción y bajo su control «es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso, que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral... » y por ello en estos casos el empresario principal puede ser «empresario infractor» a efectos" del art. 123 LGSS . La STS de 5 mayo 1999 , recogió en forma prácticamente literal estas ideas qie vuelven a ser revisadas por la STS de 22 noviembre 2002 , que, aun manteniendo la cita de los precedentes indicados, ciñe el debate a la aplicación de las reglas de los arts. 24 y 42,2 LPRL -precepto este último «trasladado» ahora al art. 42,3 TRLISOS -. Y las dos sentencias que ahora se comentan se sitúan decididamente en esta perspectiva. La de 26 de mayo de 2005 , lo expresa con meridiana claridad cuando afirma que "la expresión que (en el art. 123,2º LGSS se contiene sobre la necesidad de que la responsabilidad por falta de medidas de seguridad y el recargo correspondiente en las prestaciones haya de recaer «sobre el empresario infractor» ha de completarse en cada caso con la remisión al análisis del supuesto o supuestos previstos en aquellas normas específicas". En palabras llanas, es el incumplimiento de los deberes derivados de la existencia de situaciones de coordinación de actividades empresariales el que justifica y establece el régimen de imposición del recargo de prestaciones. El problema se traslada, por lo dicho, a la interpretación de las reglas sobre "coordinación de actividades empresariales" contenidas en el art. 24 LPRL y normas concordantes y en éste sentido, los criterios interpretativos consolidados: "propia actividad" y "centro de trabajo" son muy válidos pudiendo extenderse a otros como " la presencia de trabajadores del empresario principal en el lugar de trabajo" donde se encuentran los de la contratista teniendo aquellos, en dicho supuesto, cierta responsabilidad y mando sobre la forma de llevarse a cabo la actividad contratada no pudiendo olvidarse, en cualquier caso, que dicho recargo tiene una "finalidad" garantista y beneficiosa para el trabajador pero "sancionadora" para el empresario por lo que la culpabilidad, base de dicha sanción, no puede extenderse a quien es del todo ajeno a la actuación productora del evento. Este mismo sentido es recogido por la reciente STS de 11 mayo 2005 , y en ésta resolución el TS huye de la responsabilidad objetiva: el deber de vigilancia en estos casos no implica "la exigencia de un control máximo y continuado" pues, si así fuera, la descentralización, que es legítima como técnica organizativa, devendría "ineficaz". La exigencia de diligencia debe, pues, hacerse en términos razonables. Y siendo esto así, al ser del todo ajena las empresas codemandadas del siniestro que ocasiona el recargo de prestaciones, ha de excluirse la responsabilidad solidaria que para ellas de interesa.

Dicho lo anterior, la sentencia de instancia ha de ser confirmada en todos sus puntos excepto, como se dijo, en la cuantía del recargo.

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso de Suplicación interpuesto por PREFABRICADOS GUADIEL S.L contra la sentencia del Juzgado de lo Social Num CUATRO de los de JAEN, de fecha 26 de Septiembre de 2006 , dictada en proceso promovido por aquella contra el recargo prestacional que le había sido impuesto y en los que demandaba a EL INSS, LA TGSS, DON Imanol , ESCUELAS PROFESIONALES SAGRADA FAMILIA Y EMPRESA ANTONIA BARCENAS LOPEZ debemos confirmar y confirmamos en todos sus puntos dicha resolución excepción hecha de lo que se refiere a la cuantía del recargo prestacional debiendo, en éste punto, rebajar el porcentaje fijado por el Instituto demandado y confirmado por al decisión judicial revocada en éste punto, en el 45% de las prestaciones siendo procedente, y así se declara, rebajar el mismo al 30% como interesa quien recurre que, en éste extremo, logra éxito.

Es por ello que no se le imponen las costas a quien recurre y a quien, en consecuencia, deberá devolvérsele el depósito hecho para recurrir.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.