Sentencia SOCIAL Nº 2154/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2419/2017 de 04 de Julio de 2018

Encabezamiento

RECURSO: 2419/17 - E SENTENCIA Nº 2154/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso: 2419/2017 - E
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a cuatro de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla compuesta
por los Iltmos. Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 2154/2018
En los Recursos de Suplicación interpuestos por el Letrado D. Sergio García Méndez, en representación
de D. Teodoro , y por el Letrado D. Juan Manuel Góngora Muñoyerro, en representación de Petrolprom
Station S.L. y Guzmangas, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número CUATRO de
los de Sevilla; ha sido Ponente la Magistrada, Iltma. Sra. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 1630/2013 se presentó demanda por D. Teodoro , sobre Despido, contra Petrolprom Station S.L., Guzmangas S.L., Ramos y Soto S.L., Fondo de Garantía Salarial, D.

Jose Enrique , D. Carlos Alberto , D. Carlos Miguel y Sevillana de Edificios en Alquiler, S.A., se celebró el juicio y se dictó sentencia el 1.10.2014 por el Juzgado de referencia, en la que se estima la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por don Carlos Miguel , don Carlos Alberto y don Jose Enrique , se estima la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por Sevillana de Edificios en Alquiler S.A. y se estima en parte la acción de despido contenida en la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1º) El demandante, Teodoro , ha prestado sus servicios retribuidos para la empresa co-demandada, GUZMANGAS, S.L., con una antigüedad reconocida desde el día 11-05-89, desarrollando, a la fecha del cese (25-11-13), las funciones propias de la categoría profesional de Expendedor, y percibía, por ello, un salario a efectos de despido de 51,15 Euros diarios, incluida la parte proporcional de pagas extras.

2º) Con fecha 01-05-01 se suscribe CONTRATO DE EXPLOTACIÓN DE NEGOCIO entre las empresas PASTORGAS, S.L., como arrendadora, y GUZMANGAS, S.L., como arrendataria, y cuyo objeto 'es el negocio de estación de servicio' ubicado en la parcela que se describe en el mismo.

A estos efectos se da íntegramente por reproducido el contenido del referido contrato y que se encuentra incorporado a las actuaciones a los folios nº 210 a 213.

3º) Con fecha 19-06-12 se suscribe CONTRATO DE COMPRAVENTA DE INMUEBLE entre las empresas PASTORGAS, S.L., como vendedora, y RAMOS Y SOTO, S.L., como compradora, y cuyo objeto es el inmueble descrito en el Exponendo primero del mismo.

A estos efectos se da íntegramente por reproducido el contenido del referido contrato y que se encuentra incorporado a las actuaciones a los folios nº 557 a 560.

4º) Con fecha 15-09-13 se suscribe DOCUMENTO DE RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE EXPLOTACIÓN DE NEGOCIO entre las empresas PASTORGAS, S.L. y GUZMANGAS, S.L. y por el que las mismas deciden 'extinguir (...) todas las relaciones jurídicas y económicas derivadas del contrato de explotación de negocio de fecha 1 de mayo de 2.001 (...)'.

A estos efectos se da íntegramente por reproducido el contenido del referido contrato y que se encuentra incorporado a las actuaciones a los folios nº 569 a 570.

5º) Con fecha 01-01-14 se suscribe CONTRATO DE EXPLOTACIÓN DE NEGOCIO entre las empresas RAMOS Y SOTO, S.L., como arrendadora, y PETROLPROM STATION, S.L., como arrendataria, y cuyo objeto es 'la explotación del negocio de estación de servicio' ubicado en la parcela que se describe en el mismo.

A estos efectos se da íntegramente por reproducido el contenido del referido contrato y que se encuentra incorporado a las actuaciones a los folios nº 589 a 592.

6º) El trabajador demandante elaboró, de su puño y letra, los partes de caja que se encuentran incorporados a las actuaciones en los folios nº 261 a 523.

7º) Se da por reproducido el contenido del documento obrante en las actuaciones a los folios nº 524 a 531 y que se corresponde con los movimientos de la cuenta corriente nº 0075-1842-26-0600089330 (BANCO POPULAR ESPAÑOL, Urbana nº 38 de Sevilla) durante el período 01-07-13/14-10-13.

8º) La empresa co-demandada GUZMANGAS, S.L. comunica al demandante, con fecha 25-11-13, su despido con efectos de ese mismo día, mediante la entrega de la comunicación que se acompaña como documento nº 7 en el ramo de prueba de la parte actora (folios nº 650 y 651 de las actuaciones) y cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.

9º) Con fecha 11-12-13 y efectos del 26-12-13, la empresa co-demandada GUZMANGAS, S.L. notifica el despido por causas objetivas al trabajador de la misma Jorge , conforme al contenido de la correspondiente comunicación extintiva que se encuentra incorporada a las actuaciones a los folios nº 652 a 654 y cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.

El importe correspondiente a la indemnización de despido devengada por el referido trabajador y por importe de 5.970,71 Euros le fue abonada, con fecha 12-12-13, mediante transferencia bancaria ordenada por la mercantil co-demandada RAMOS Y SOTO, S.L. (folio nº 655 de las actuaciones).

10º) La actividad económica de explotación de la gasolinera donde venía prestando servicios el trabajador demandante, tras el cese en la misma por parte de la empresa GUZMANGAS, S.L. a finales del año 2013, viene siendo desarrollado por la empresa PETROLPROM STATION, S.L. desde comienzos del presente año 2014.

11º) La empresa co-demandada GUZMANGAS, S.L. se constituyó con fecha 17-03-99 con domicilio social en Ctra. Camas-Salteras, SE-510, km. 1,900, de Castilleja de Guzmán (Sevilla).

Su objeto social el de 'Explotación de estaciones de servicio'.

Su órgano de administración está constituido por Administradores Solidarios, cargos que recaen en las personas de Jose Enrique y Mauricio .

A estos efectos se da por reproducido el contenido del documento nº 11 del ramo de prueba de la parte actora (folios nº 661 y 662 de las actuaciones), así como, también, el similar que se aporta por la co- demandada GUZMANGAS, S.L. (folios nº 250 y 251 de las actuaciones).

12º) Se da por reproducido el contenido del informe de vida laboral de la empresa co-demandada GUZMANGAS, S.L. y que, correspondiente al período 01-01-13/29-07-14, se encuentra incorporado a las actuaciones al folio nº 54.

Igualmente y por lo que se refiere al período 01-09-13/15-09-14, se encuentra incorporado a las actuaciones en el folio nº 219, dándose, también, por reproducido su contenido.

13º) La empresa co-demandada PETROLPROM STATION, S.L. se constituyó con fecha 03-12-13 con domicilio social en Avda. Juan Pablo II nº 6 de Bollullos de la Mitación (Sevilla).

Su objeto social el de 'Venta, mantenimiento y reparación de vehículos de motor, motocicletas y ciclomotores. Comercio al por menor de combustible para la automoción en establecimientos especializados (...)'.

Su órgano de administración está constituido por un Administrador Único, cargo que recae en la persona de Carlos Alberto .

A estos efectos se da por reproducido el contenido del documento nº 12 del ramo de prueba de la parte actora (folios nº 663 y 664 de las actuaciones).

14º) Se da por reproducido el contenido del informe de vida laboral de la empresa co-demandada PETROLPROM STATION, S.L. y que, correspondiente al período 01-01-13/29-07-14, se encuentra incorporado a las actuaciones a los folios nº 56 y 57.

Igualmente y por lo que se refiere al período 01-01-14/15-09-14, se encuentra incorporado a las actuaciones en los folios nº 220 y 221, dándose, también, por reproducido su contenido.

15º) La empresa co-demandada RAMOS Y SOTO, S.L. se constituyó con fecha 14-01-93 con domicilio social en Avda. Juan Pablo II nº 6 de Bollullos de la Mitación (Sevilla).

Su objeto social el de 'La explotación de un negocio de distribución, mantenimiento, comercialización y venta de maquinaria y herramientas. El montaje y explotación, en su caso, de unidades de suministro de combustibles en cualquiera de sus modalidades (...)'.

Su órgano de administración está constituido por un Administrador Único, cargo que recae en la persona de Carlos Miguel .

A estos efectos se da por reproducido el contenido del documento nº 13 del ramo de prueba de la parte actora (folios nº 665 y 666 de las actuaciones), así como, también, el similar que se aporta por la co- demandada RAMOS Y SOTO, S.L. (folios nº 575 y 576 de las actuaciones).

16º) Se da por reproducido el contenido del informe de vida laboral de la empresa co-demandada RAMOS Y SOTO, S.L. y que, correspondiente al período 01-01-13/29-07-14, se encuentra incorporado a las actuaciones al folio nº 55.

17º) La empresa co-demandada SEVILLANA DE EDIFICIOS EN ALQUILER, S.A. se constituyó con fecha 16-07-87 con domicilio social en Avda. San Francisco Javier, Portal 19, de Sevilla.

Su objeto social el de 'El Alquiler de fincas urbanas'.

Su órgano de administración está constituido por un Administrador Único, cargo que recae en la persona de Jose Enrique .

A estos efectos se da por reproducido el contenido del documento nº 14 del ramo de prueba de la parte actora (folios nº 667 y 668 de las actuaciones), así como, también, el similar que se aporta por la co- demandada SEVILLANA DE EDIFICIOS EN ALQUILER, S.A. (folios nº 595 a 596 de las actuaciones).

18º) Se da por reproducido el contenido del informe de vida laboral de la empresa co-demandada SEVILLANA DE EDIFICIOS EN ALQUILER, S.L. y que, correspondiente al período 01-01-13/29-07-14, se encuentra incorporado a las actuaciones al folio nº 58.

19º) Carlos Alberto , además de su referido cargo de Administrador Único de la mercantil co- demandada PETROLPROM STATION, S.L., ostenta, también, la condición de Apoderado de la mercantil co- demandada GUZMANGAS, S.L., tal y como consta en el Poder General para Pleitos otorgado por esta última y que consta incorporado a las actuaciones a los folios nº 60 a 64.

20º) El demandante no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al cese, la condición de representante legal, o sindical, de los trabajadores en la empresa co- demandada GUZMANGAS, S.L..

21º) Se presentó la papeleta de conciliación el día 28-11-13, que se celebró el día 12-12-13 con resultado de intentada sin avenencia, y el día 13-12-13 se presentó la demanda'.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso Recursos de Suplicación por Petrolprom Station S.L.

y Guzmangas S.L., y por la parte actora, siendo ambos Recursos impugnados de contrario.

Fundamentos

PRIMERO : No conformes con la sentencia de instancia que estima la falta de legitimación pasiva de D. Jose Enrique , D. Carlos Alberto , D. Carlos Miguel y Sevillana de Edificios en Alquiler S.A. y declara improcedente el despido del actor, estando prescritas las faltas imputadas y declarando la existencia de grupo de empresas patológico entre Guzmangas S.L., Petrolprom Station S.L. y Ramos y Soto S.L., se alzan en Suplicación, con sus representaciones Letradas, tanto la parte actora como las empresas Guzmangas S.L. y Petrolprom Station S.L., ambas al amparo procesal de los apartados b ) y c) del art. 193 LRJS , comenzando, por razones de método procesal, por el análisis del Recurso de las empresas, que de estimarse, haría innecesario el estudio del resto de cuestiones planteadas por el Recurso del actor y de la propias empresas.



SEGUNDO : Tanto Petrolprom Station S.L. y Guzmangas S.L., al amparo procesal en el apartado b) del art. 193 LRJS , y con base en su pericial contable, folios 86 a 208 y 252 a 554, pretenden añadir un Hecho Probado nuevo, nº 6, del siguiente tenor: 'La empresa procedió a efectuar un análisis de los partes diarios de caja elaborados y firmados por el trabajador D. Teodoro , correspondientes a los días 3, 5, 7, 9, 12, 13, y 15 de septiembre de 2013 y 5, 7, 11, 13 y 15 de noviembre de 2013, cotejando el importe reflejado por el trabajador en los partes diarios de caja firmados por él correspondiente a las ventas pagadas con tarjeta y su correspondiente cargo en las cuentas corrientes bancarias de la empresa, labor que encomendó al Economista y Auditor de cuentas D. Carlos Francisco .

Las diferencias entre lo reflejado por el trabajador en los partes diarios de caja firmados por él en esos días por ventas con tarjeta y los cargos correspondientes en las cuentas corrientes fue el siguiente: CAJA-DIA 3-9-2013 5-9-2013 7-9-2013 9-9-2013 12-9-2013 13-9-2013 15-9-2013 5-11-2013 7-11-2013 11-11-2013 13-11-2013 15-11-2013 SUMAS VENTAS POR TARJETA SEGÚN EL TRABAJADOR REFLEJABA EN LOS PARTES DE CAJA DIARIOS FIRMADOS POR EL 1.183,37 788,05 1.163,29 816,30 1.040,75 1.017,29 535 837 1.002,68 793,15 841,79 702,12 10.720,79 VENTAS POR TARJETA VERIFICADA POR EL AUDITOR EN LOS EXTRACTOS DE LAS CUENTAS BANCARIAS DE LA EMPRESA 1.133,87 737,90 1.093,29 714,30 990,75 937,29 505 80 7 972,68 778,15 791,79 652,12 10.114,14 DIFERENCIA 49,50 50,15 70 102 50 80 30 30 30 15 50 50 606,65 El mecanismo utilizado por el trabajador consistía en reflejar en los partes diarios de caja unas ventas con tarjeta por más importe que lo que realmente se había vendido, sabedor que la empresa no cotejaba diariamente dichas cifras con los extractos bancarios, procediendo, a continuación, a reflejar en los partes diarios de caja unas ventas con efectivo por menor importe del que realmente se había hecho, importe que lo hacía coincidir con el mayor importe declarado con las ventas por tarjeta, deforma que los partes de caja quedaban perfectamente cuadrados, retirando del efectivo y apropiándose de dinero en la cuantía de las indicadas diferencias.

Los TPV analizados, que son los que tenía la empresa y las cuentas corrientes de la empresa vinculados a los mismos son: Unicaja, cuenta corriente 2103 1074 15 0030013074, vinculada al TPV con número de comercio 130613722.

Banco Popular Español, cuenta corriente 00751842 26 0600089330, vinculada al TPV con número de comercio 9868811.

BBVA, cuenta corriente 01827039420201539751, vinculada al TPV con número de comercio 323354977.' Debe recordarse los requisitos generales de toda revisión fáctica. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº 450/2017 de fecha 30 de mayo de 2017 (Rco. 283/2016 ), con cita de la de 19 de diciembre de 2013 (Rco. 37/2013 ) indica al respecto que: «Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite (...), es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

(...) En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: (...) b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 - rco 19/11 -); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 - rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -)». Y ello no acontece en autos, pues tal pericial ya fue valorada en la instancia por las reglas del art. 97.2 LRJS , y la redacción que propone, predetermina el fallo y amplía y detalla circunstancias que no constan en la carta de despido, siendo dicha pericial de fecha muy posterior a dicha carta.



TERCERO : Por el cauce procesal del apartado c) del art. 193 LRJS , se alega, en primer lugar, la infracción del art. 60.2 ET , ya que al ser faltas reiteradas y mantenidas en el tiempo, el cómputo se inicia cuando la empresa tiene conocimiento cabal de los hechos, con cita de jurisprudencia, y en segundo lugar, la infracción del art. 49.3 del Convenio Colectivo y 54.2.d) ET .

En relación a la llamada prescripción larga del art. 60.2 ET , la sentencia de esta Sala de 26.4.2018, Rec 1566/2017 establece: 'Sobre la interpretación del artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores que regula la prescripción de las faltas laborales, existe un cuerpo de doctrina jurisprudencial resumida, entre otras, en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 19 de septiembre de 2011-rcud 4572/2010- en la que, con cita y transcripción de la de 11 de octubre de 2005 -rcud. 3512/2004 -, y de las numerosas precedentes a las alude ésta, recuerda que: «Esta doctrina ha establecido los siguientes criterios: 1).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, 'la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos' ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 27 de noviembre y 31 de enero del 2001 , 18 de diciembre del 2000 , 22 de mayo de 1996 , 26 de diciembre de 1995 , 15 de abril de 1994 , 3 de noviembre de 1993 , y 24 de septiembre y 26 de mayo de 1992 ); 2).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 31 de enero del 2001 , 26 de diciembre de 1995 y 24 de noviembre de 1989 ); 3).- En los supuestos en que los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación 'no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción' ( sentencias de 25 de julio del 2002 y 29 de septiembre de 1995 ).

'Es obvio que el conocimiento empresarial a que se refiere la jurisprudencia reseñada tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar, y menos aún cabe admitir a este respecto la aplicación de ficciones o suposiciones'.

'El mero hecho de efectuar en la contabilidad de la empresa los oportunos asientos contables, aunque tal contabilidad se lleve informáticamente y aunque se realicen los pertinentes arqueos diarios, no supone de ningún modo que en la realidad de las cosas la empresa haya tomado noticia y conocimiento de la falta o faltas cometidas. La tesis de la sentencia recurrida es equivocada y contraria a esa realidad, pues la mera realización de esos asientos contables no supone la adquisición de conocimiento alguno sobre la existencia de la infracción por la empresa, y menos aún por parte de aquéllas personas de la misma que ostentan facultades sancionadoras o inspectoras. Afirmar que la consignación en la contabilidad empresarial del asiento correspondiente a una determinada operación implica automáticamente que la empresa conoce adecuadamente esa operación (y también las personas con las facultades que se acaban de indicar), es una ficción jurídica que carece por completo de base. Y tal carencia de base se acrecienta de forma particularmente acusada en los casos como el presente, en que se trata de una entidad bancaria, en los que los asientos contables que se llevan a cabo en un solo día ascienden normalmente a muchos miles'.

'Se recuerda que las sentencias de esta Sala de 22 de mayo de 1996 y 26 de diciembre de 1995 resolvieron también unos despidos debidos a irregularidades cometidas por empleados de Banca, que en el momento en que fueron realizadas habían dado lugar a la consignación de las oportunas anotaciones contables en la contabilidad de la empresa, pero ésto no fue óbice ni obstáculo de ninguna clase para que esas sentencias considerasen que el plazo prescriptivo de tales faltas no comenzaba a contar sino desde que la empresa tuvo conocimiento pleno, cabal y exacto de las mismas'.

'Como se vió, esta doctrina jurisprudencial ha declarado que no basta, a los efectos del inicio del plazo prescriptivo, con que la empresa tenga 'un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas', pues a tales efectos se requiere 'un conocimiento cabal, pleno y exacto 'de los hechos acaecidos.

Y es impensable que un conocimiento de caracteres tan exigentes y rigurosos se alcance por el simple hecho de que se hayan recogido en la contabilidad de la empresa las anotaciones o asientos relativos a las operaciones de que se trate'.

'La jurisprudencia comentada exige que sean las personas u órganos de la empresa que tienen competencias sancionadoras o inspectoras, quienes tengan el referido conocimiento de los hechos acontecidos, y es prácticamente imposible que los concretos asientos contables diarios de la empresa sean conocidos por esas personas u órganos, salvo en el caso de que éstos realicen una auditoria o un expediente informativo en relación a tales asientos'.

'Conforme a la jurisprudencia a que venimos aludiendo, la ocultación se debe considerar existente en los casos en que el empleado infractor desempeña un cargo que le obligue 'a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, al estar de modo continuado gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el cómputo de la prescripción'. Y precisamente el actor durante el tiempo en que llevó a cabo los hechos que se le imputan en la carta de despido, ejerció cargos de confianza (Director de sucursal primero e Interventor después), con lo que resulta claro que tales hechos se han de reputar realizados clandestinamente y con ocultación» '.

Y partiendo del relato de Hechos Probados de la sentencia de instancia, no modificado, no existe en las conductas imputadas, un mantenimiento reiterado, sino de hechos puntuales, y como se indica en la fundamentación jurídica, con sólo acreditar las empresas una de ellas (las de Noviembre/2013), el despido sería procedente, y no habiéndose admitido la revisión fáctica, están prescritas las faltas de Septiembre/2013.

Entrando en el fondo, la carta de despido no detalla con precisión las conductas que se imputan al actor, ni las empresas logran acreditar, art. 105.1 LRJS , los hechos, ni la apropiación de dinero, no constando en la referida carta, nada más que una referencia a una cuenta corriente del Banco Pastor (Popular) y un TPV, siendo así que existen otras dos cuentas corrientes y otros dos TPV, por lo que las diferencias de dinero pueden deberse a estas dos TPV, no a la que consta en la comunicación del despido, prueba que le competía a las empresas demandadas y que no efectúan, ni acreditan cúal haya sido la actuación del actor respecto de dichas diferencias, por lo que procede desestimar el Recurso de las empresas.



CUARTO : El actor, con su representaciones Letrada, al amparo procesal del apartado b) del art.

193 LRJS , pretende añadir un Hecho Probado nuevo, con base en el art. 233 LRJS , del siguiente tenor: 'Los demandados Petrolprom Station S.L., D. Carlos Alberto , Ramos y Soto S.L., Jose Enrique , Carlos Miguel y Sevillana de Edificios en Alquiler, S.A., avalaron personal y solidariamente el pago del resto de la indemnización por el despido objetivo notificado al hermano del actor, D. Cesareo , por importe de 40.000 €, junto con la empresa Guzmangas S.L., tal y como consta en el Acta de conciliación celebrada el 07-10-2014, ante el Juzgado de lo Social número 7 de Sevilla, en los Autos 146/2014'.

El citado documento es de 7-10-2014, posterior pues a la sentencia recurrida, cumpliéndose los requisitos del art. 233 LRJS , y según sentencia de esta Sala, Rec 217/2017 de 10.1.2018 , se establece: 'La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2016 (Rco. 221/2015 ), ha ratificado la matización que ya venía efectuada en las de 12.07.2001 (Rcud 4722/2000 ) y 08.10.2001 (Rcud 3137/2000 ) y las en éstas citadas, de la tradicional doctrina sobre la trascendencia de la revisión fáctica propuesta, deduciéndose ahora que, en definitiva, solo debe ser rechazada la revisión cuando ésta sea banal, es decir, se refiera a hechos irrelevantes absolutamente ajenos a la cuestión litigiosa, sin que el hecho de que la revisión propuesta no sea determinante para el sentido del fallo de la sentencia de suplicación deba impedir acceder a la misma cuando pudiera ser trascendente a efectos de un eventual recurso de casación.

Así, se razona en la citada sentencia de 02.03.2016 que ' Con reiteración hemos afirmado que la revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil. En efecto, 'la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes' ( STS de 27 de marzo de 2000, recurso 2497/1999 ). Lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que carecen de trascendencia para la resolución del litigio y que únicamente se justifican porque la redacción propuesta es de mayor agrado del recurrente. Y, aunque este requisito de la trascendencia de la revisión fáctica debe ser matizado, pues, por un lado, se deberían admitir las modificaciones que tenga por objeto fundar mejor el fallo; y, por otro lado, la definitiva fijación de los hechos tiene una indudable trascendencia a los efectos del eventual recurso de casación, y, por tanto, al relato de hechos probados deben acceder no solo los hechos que el Tribunal Superior de Justicia necesita para resolver el asunto, sino también los que, en su caso, pueda necesitar el propio Tribunal Supremo'.



QUINTO : Y como censura jurídica y con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS , se alega la infracción de los arts. 1.2 , 8 y 4.f) ET , con cita de jurisprudencia, para que se aplique la teoría del levantamiento del velo, y sean condenadas las personas físicas, así como Sevillana de Edificios en Alquiler S.A., al formar parte de un conglomerado de empresas familiares, siendo grupo de empresas patológico.

Respecto de la condena a los Administradores Societarios, la sentencia de la Sala de Navarra de 2.2.2018, Rec 15/2018 establece: 'La doctrina del levantamiento del velo institucionalizada en la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1984 y recogida en el ámbito laboral en diversas instituciones como la sucesión de empresa ( SSTS de 24 de julio de 1989 , 19 de octubre de 2010 ), responsabilidad solidaria de grupos de empresas ( SSTS 9 de junio de 1995 , 29 enero 2014 ), cesión ilegal de Trabajadores ( STS 21 de marzo de 1997 ), 'debe ser aplicada en éste con la debida prudencia, con carácter subsidiario y como último recurso, y siempre que conste efectivamente una conducta antijurídica del administrador dirigida directamente a la defraudación de los trabajadores o a la obtención de un provecho personal torticero, pues sabido es que el pensamiento superficial se funda en generalidades, y los grandes principios no pueden servir para saltarse de modo caprichoso y directo las normas generales sobre imputación de responsabilidad, que distinguen diversos grados de culpabilidad, civil, tributaria, administrativa, laboral y penal, fundada la apreciación de la culpa siempre en grados diversos y en reglas particulares, y debiendo ser respetada la presunción de inocencia, un riguroso principio de legalidad y un no menos riguroso régimen de prueba del ilícito'.

Así, si bien es cierto que de acuerdo con una reiterada jurisprudencia del TS ( STS, entre otras, de 19/9/1988 ; 27/3/1989 ; 25/9/1989 ), el hermetismo producido por la utilización de formas societarias no alcanza valor absoluto, pues en singulares supuestos en los que la sociedad se constituye con amparo formal en una norma determinada, pero con propósito abusivo y persiguiendo lograr un resultado prohibido o contrario al ordenamiento jurídico, pueden los tribunales -para dispensar la tutela efectiva que consagra el art. 24.1 de la CE -, penetrar en el 'substratum' personal de dichas entidades, levantando su velo, en protección de los derechos de quienes de otro modo resultarían perjudicados, no lo es menos que la aplicación de tal doctrina requiere que las circunstancias posibilitadoras de esa penetración en el 'substratum' personal de la persona jurídica, hayan quedado debidamente constatadas.

Así pues, la jurisprudencia, aunque parte del principio de independencia y no comunicación de responsabilidades entre la empresa persona jurídica y el patrimonio personal de los socios, sí permite 'levantar el velo de la personalidad' cuando haya quedado demostrada la existencia de fraude de ley en la utilización de la forma societaria, en cuyo supuesto se ha procedido, en efecto, a «penetrar en el substratum» de la referida persona jurídica ( STS de 24/11/1986 ; 24/9/1987 ; 28/12/1987 ; 19/9/1988 ; 27/3/1989 ; y 25/9/1989 ; exigiéndose, para estimar el fraude de ley, que, quien lo alegue, demuestre «los hechos que así lo manifiesten».

Como recuerda la sentencia recurrida, las fuentes de esta excepcional teoría son jurisprudenciales, no legales, porque el fenómeno equivale a una derogación de las reglas de la persona moral o jurídica: el levantamiento del velo tiene lugar siempre con ocasión de un litigio donde el juez estima que los principios de la persona jurídica han sido en realidad desconocidos por los propios socios o componentes de la entidad. Doctrina y jurisprudencia parten de que la regla debe ser el respeto de la personalidad moral; pero seguidamente admiten la necesidad ocasional de levantar el velo, porque lo impone 'la realidad de la vida y el poder de los hechos' o 'la preeminencia de las realidades económicas sobre las formas jurídicas'. De ahí que haya sido necesario construir un inventario de las situaciones que caracterizadamente autorizan el levantamiento, destacando entre ellas la confusión de patrimonios, la infracapitalización, el fraude, la persona jurídica ficticia y la conclusión de contratos entre la persona física y 'su' sociedad. Por eso, sentencias del TS tales como las de 9/7/2001 y de 6/3/2002 , afirman que para la aplicación de esta doctrina ha de existir tal interrelación de bienes, intereses, derechos y obligaciones de las personas físicas y de las personas jurídicas demandadas, que se haya generado una situación de confusión de actividades, propiedades y patrimonios en la que todos los demandados han venido beneficiándose de la actividad profesional del demandante, y en el caso analizado la prueba practicada en juicio no permite apreciar la concurrencia de tales exigencias'.

Aplicando tal doctrina al supuesto de autos, no constan en los Hechos Probados los requisitos jurisprudenciales necesarios para aplicar la teoría del levantamiento del velo, como ya se razonaba en la sentencia de instancia.

Conforme sentencia de esta Sala de 6.6.2018, Rec 187/2017 y de 30.5.2018, Rec 1966/2017 , establecen: 'Acerca del tema que nos ocupa, no puede dejar de citarse el fundamento jurídico cuarto de la fundamental sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (Pleno) de fecha 20 de octubre de 2015 (recurso de casación 172/2014 ), en el que refleja su doctrina sobre el «grupo de empresas» como empleador.

En tal pronunciamiento se efectúa en principio una matización terminológica, pues si bien hasta la fecha se había venido diferenciando ' el inocuo -a efectos laborales- «grupo de sociedades» y el trascendente - hablamos de responsabilidad- «grupo patológico de empresas»', la evolución doctrinal y económica y la actual realidad lleva al alto tribunal a la 'conclusión de que la expresión «grupo patológico» ha de ser reservada para los supuestos en que las circunstancias determinantes de la responsabilidad solidaria se enmarcan en el terreno de la ocultación o fraude, pero cuando los datos objetivos que llevan a esa responsabilidad laboral no se ocultan, no responden a una actuación con finalidad defraudatoria ni atienden a abuso alguno, la terminología más adecuada más bien debiera ser la de «empresa de grupo» o «empresa-grupo», que resultaría algo así como el género del que aquél -el grupo patológico- es la especie, cualificada precisamente por los referidos datos de abuso, fraude u ocultación a terceros.' Dicho lo cual, la citada sentencia refiere la vigente doctrina en la materia, expresada en numerosas resoluciones del Pleno de la Sala que cita y ' que puede ser resumida (...) en las siguientes indicaciones: a).- Que son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales- «grupo de sociedades» y la trascendente -hablamos de responsabilidad- «empresa de grupo; b).- Que para la existencia del segundo -empresas/grupo- «no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales», porque «los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son».

c).- Que «la enumeración -en manera alguna acumulativa- de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa «aparente»; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores».

d).- Que «el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad».

Asimismo, sobre los referidos elementos adicionales son imprescindibles las precisiones -misma doctrina de la Sala- que siguen: a).- Funcionamiento unitario.- En los supuestos de «prestación de trabajo 'indistinta' o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos ... ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores»; situaciones integrables en el art. 1.2. ET , que califica como empresarios a las «personas físicas y jurídicas» y también a las «comunidades de bienes» que reciban la prestación de servicios de los trabajadores».

b).- Confusión patrimonial.- Este elemento «no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso»; y «ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que 'no pueda reconstruirse formalmente la separación'».

c).- Unidad de caja.- Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como «promiscuidad en la gestión económica» y que al decir de la jurisprudencia alude a la situación de «permeabilidad operativa y contable», lo que no es identificable con las novedosas situaciones de «cash pooling» entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes.

d).- Utilización fraudulenta de la personalidad.- Apunta a la «creación de empresa aparente» - concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del «levantamiento del velo», en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de «pantalla» para aquélla.

e).- Uso abusivo de la dirección unitaria.- La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio - determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante.

Así pues, lo definitorio a la hora de apreciar patología en el grupo de empresas que deba comportar la responsabilidad laboral solidaria entre sus diversos miembros, es -sobre todo- la existencia o inexistencia de ánimo defraudatorio en la constitución y/o actuación de la persona jurídica [desviaciones patrimoniales; infracapitalización; concentraciones o usos indebidos de personal; etc.], particularmente en orden a la protección de los derechos de los trabajadores'.

En el caso concreto del que nos ocupamos, no existe rastro en el relato fáctico de elementos esenciales ni adicionales suficientes para entender que existan una dirección unitaria abusiva, ni confusión de plantillas o de elementos patrimoniales de ningún tipo, ni siquiera de apariencia de unidad que lleve a la confusión respecto de Sevillana de Edificios en Alquiler S.A.

En consecuencia con todo lo expuesto, se impone también el fracaso del Recurso del actor, con la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación de los Recursos de Suplicación interpuestos por las representaciones Letradas de D. Teodoro y de Petrolprom Station S.L. y Guzmangas S.L., frente a la sentencia dictada el 1.10.2014 por el Juzgado de lo Social número nº 4 de los de Sevilla, en autos sobre Despido, promovidos por D. Teodoro contra Petrolprom Station S.L. y Guzmangas S.L., Ramos y Soto S.L., Fondo de Garantía Salarial, D. Jose Enrique , D. Carlos Alberto , D. Carlos Miguel y Sevillana de Edificios en Alquiler, S.A. debemos confirmar dicha sentencia, con pérdida del depósito efectuado para recurrir y dando a lo consignado el destino legal, una vez sea firme esta resolución, con expresa condena en costas, art. 235.1 LRJS .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se condena al recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado de la recurrida por la impugnación del recurso en cuantía de seiscientos euros (600 euros) más el IVA correspondiente que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 235.2 LRJS .

Asimismo se advierte al recurrente no exento que, si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, deberá presentar en su Secretaría resguardo acreditativo de haber efectuado en esta Sala el depósito de seiscientos euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, Cuenta-Expediente número 4052- 0000-35-2419-17, abierta a favor de esta Sala, en el Banco Santander, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.