Sentencia Social Nº 2155/2006, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2700/2005 de 30 de Junio de 2006

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02155/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN

N.I.G: 33044 34 4 2005 0103834, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002700 /2005

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Almudena

Recurrido/s: TGSS, INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON DEMANDA 0000841 /2004

Sentencia número: 2155/06

Ilmos. Sres.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO

D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ

Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ

En OVIEDO a treinta de Junio de dos mil seis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002700/2005, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. NATALIA ROCES NOVAL, en nombre y representación de Almudena , contra la sentencia de fecha doce de mayo de dos mil cinco, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 001 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000841/2004, seguidos a instancia de Almudena frente a TGSS, INSS, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por invalidez permanente, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos el mencionado Juzgado de lo Social dictó sentencia de fecha doce de mayo de dos mil cinco por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados, los siguientes:

1º.- La actora, Almudena , nacida el 11 de enero de 1963, afiliada a la Seguridad Social con el número NUM000 , fue declarada en situación de inválida permanente total para su profesión habitual de vendedora-reponedora por resolución del Instituto nacional de la Seguridad Social de 28 de octubre de 1997, derivada de enfermedad común, con derecho a pensión vitalicia en cuantía del cincuenta y cinco por ciento sobre una base reguladora de 199,96 euros mensuales.

2º.- Las dolencias que determinaron aquella declaración fueron "Coxartrosis izquierda evolucionada (grado III-IV). Acortamiento miembro inferior izquierdo. Probable escoliosis secundaria".

3º.- Con posterioridad a tal fecha prestó servicios como auxiliar administrativo para la empresa Grupo de montaña ENSIDESA a tiempo parcial en el periodo comprendido entre el 2 de agosto de 2000 y el 13 de abril de 2004. En tal periodo inició situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, el día 14 de octubre de 2002 permaneciendo en tal situación hasta el 13 de abril de 2004 en que es alta por agotamiento de plazo seguidas actuaciones sobre incapacidad permanente recayó resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 16 de junio de 2004 por la que se declara que la actora no se encuentra afectada de incapacidad permanente.

4º.- Al mismo tiempo que formula reclamación previa contra tal resolución presenta solicitud de revisión por agravación, acordándose en la resolución de 27 de septiembre de 2004, en la que se resuelve la reclamación previa, acumular ambos procedimientos, desestimando tanto la solicitud de agravación formulada como la denegación de la incapacidad permanente total reclamada, señalan que, además, respecto de ésta última, no se cumple el periodo de carencia preciso, reconociéndole un total de 720 días de cotización efectiva y 79 días asimilados por pagas extras.

5º.- La demandante presenta: Prótesis total de cadera izquierda en octubre de 2002 por coxartrosis.

6º.- Fue reconocida por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el 19 de mayo de 2004.

7º.- La base reguladora de prestaciones para la incapacidad permanente absoluta es de 199,96 euros mensuales y la fecha de efectos el 19 de mayo de 2004.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, que desestima la demanda formulada por la accionante en la que pretendía con carácter principal obtener el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta por agravación del grado de total que en 1997 se le había reconocido para su profesión habitual de vendedora-reponedora y, subsidiariamente, la incapacidad permanente total para su nueva profesión de auxiliar administrativo, es recurrida en Suplicación por la representación letrada de la parte recurrente a través de un único motivo dedicado al adecuado examen del derecho que ha sido aplicado al fondo del litigio por considerar infringidos los artículos 134, 137.1 b) y c) de la Ley General de la Seguridad Social y artículos 11 y siguientes de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 suplicando la estimación del recurso y la revocación de la sentencia declarando a la actora afecta de incapacidad permanente en el grado de absoluta derivada de enfermedad común que postula.

SEGUNDO.-La invalidez permanente viene definida en nuestra legislación como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral» («ex» art. 134.1 LGSS ). Son, pues, tres las notas características que definen el concepto legal de la invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta»-.

TERCERO.- El art. 137.5 define el grado de incapacidad permanente absoluta, postulado por la demandante y desestimado en la sentencia censurada, como la que «inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio». Al respecto, resulta conveniente recordar, teniendo presente, como ordena el art. 3 del Código Civil , la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y finalidad de la norma.

No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquel que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar aquellas actividades marginales que el art. 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de pensión de incapacidad permanente absoluta.

Por otro lado, en el artículo 143.2 del mismo texto legal se recoge la posibilidad de revisar por agravación el grado de incapacidad previamente reconocido para lo cual se exige, no solo una comparación entre la situación patológica actual y la anterior que muestre la existencia de una agravación, sino también que como consecuencia de ésta el trabajador reúna los requisitos para el nuevo grado de incapacidad que postula.

El relato de hechos probados de la sentencia de instancia consigna el anterior estado de la demandante que determinó el reconocimiento de una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para la profesión de vendedora-reponedora que desempeñaba en ese momento, y su situación patológica actual y la comparación entre ambas pone de manifiesto que el cuadro de la actora no ha sufrido alteración trascendente como para anular su capacidad laboral residual. Así, pese a que la coxartrosis izquierda evolucionada grado III-IV tenida en cuenta en 1997 para el reconocimiento de la incapacidad permanente total derivó en la colocación de una prótesis en 2002, lo cierto es que, como señala la juzgadora de instancia en la fundamentación de la sentencia con valor de hecho probado, con la rehabilitación la situación ha mejorado, disminuyendo la coxalgia y realizando marcha independiente bastante corregida, aún precisando bastón de mano.

Lo expuesto lleva a esta Sala a concluir que no cabe apreciar ninguna de las infracciones normativas denunciadas y a coincidir con el criterio mantenido en la sentencia impugnada según el cual, pese a la existencia de una cierta agravación, continúa la accionante impedida únicamente para la realización de tareas físicas como las que integraban su profesión habitual de vendedora- reponedora, conservando aptitud para el desempeño de otras de carácter mas liviano que no exijan tales requerimientos con lo que ,ni cabe la declaración de la recurrente en situación de incapacidad permanente absoluta, ni la de incapacidad permanente total para la última profesión desempeñada de auxiliar administrativo en la que, además, no reúne la carencia legalmente exigida.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Almudena contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº uno de Gijón en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social sobre invalidez permanente y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.