Sentencia Social Nº 2156/2010, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1245/2010 de 19 de Julio de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02156/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2010 0101251, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 1245/2010

Materia: DESPIDO

Recurrente/s: Josefa

Recurrido/s: SERVICIO ASTURIANO DE SOLUCION EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS, MINISTERIO FISCAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO de DEMANDA 3/2010

Sentencia nº 2156/10

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a diecinueve de Julio de dos mil diez, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 1245/2010, formalizado por el Letrado MANUEL RODRIGUEZ VELAZQUEZ, en nombre y representación de Josefa , contra la sentencia de fecha veintiséis de febrero de dos mil diez, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 3/2010, seguidos a instancia de Josefa frente a la empresa SERVICIO ASTURIANO DE SOLUCION EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS, representado por la Letrada BEATRIZ ALVAREZ SOLAR y el MINISTERIO FISCAL, partes demandadas, en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintiséis de febrero de dos mil diez por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º La demandante doña Josefa , mayor de edad y de las demás circunstancias personales que en el encabezamiento de la demanda constan, vino prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Servicio Asturiano de Solución Extrajudicial de Conflictos (CIF G-74116310), con antigüedad de 25-5-05, categoría profesional de auxiliar administrativo de 1ª, estando integrada su retribución por salario base, complemento personal y complemento de disponibilidad, que es de 1721,88€ al mes con p.p. de pagas extras incluidas, y no ostenta ni ha ostentado cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores.

2º Su superior jerárquico inmediato Dña. Clara Directora del Servicio conocía que la actora estaba en trámites de adopción desde al menos 12/2007.

Por resolución de 26-3-09 de la Consejería de Bienestar Social y Vivienda del Principado de Asturias se acordó que la demandante y su esposo recibieran certificado de idoneidad para recibir en adopción a un menor, de hasta 4 años de edad, con estado de salud sano o con problemática médica recuperable, nacional de Vietnam o con residencia habitual en ese Estado y ordenar la realización de los trámites necesarios para la constitución de dicha adopción internacional.

3º El 13-11-09 recibe carta de despido disciplinario cuyos motivos son:

'Al verificar los marcajes de entradas y salidas correspondientes al pasado mes de junio, se observó que usted salió todos los días laborables de dicho mes entre las 15,05 y las 15,15 horas, cuando su hora de salida estaba establecida en las 15,30 horas. Preguntada por la causa de tal circunstancia, que supone un abandono injustificado del puesto de trabajo, alegó que adelantaba su horario de salida en los veinte minutos de descanso por jornada continuada establecidos en el convenio colectivo para el período estival. Este hecho fue objeto de amonestación por la Directora de Servicio, que le advirtió de que cualquier alteración del horario de trabajo, descansos, compensaciones, etc., debería serle comunicado por su parte a fin de obtener autorización expresa, debiendo pactarse en todo caso las fechas de disfrute de cualquier clase de descanso a que usted tuviera derecho.

En el mes de septiembre, cuando se verificaron los marcajes correspondientes al mes de agosto, se advirtió que el jueves 6 de agosto abandonó su puesto de trabajo a las 15,20 horas, cuando dicho día finalizaba a las 16,30 horas. Igualmente, el día 3 de septiembre abandonó su puesto a las 15,53 horas, estando fijada su hora de salida a las 16,30 horas. Al no ofrecer justificación alguna para tales hechos, fue nuevamente amonestada por la Directora, que le advirtió de que su comportamiento resultaba intolerable.

Siendo la única trabajadora en la empresa en los días señalados, su ausencia supuso el cierre del Servicio y la desatención de los posibles usuarios del mismo, con el consiguiente perjuicio para la imagen del mismo.

El pasado 10 de noviembre de 2009 no se presentó usted a su puesto de trabajo, tras haber finalizado un período vacacional el anterior día 9, sin que haya presentado justificación alguna para dicha ausencia, alegando que dicho día había disfrutado de un permiso compensatorio del exceso de jornada acumulado, pese a que tal permiso no fue ni solicitado ni autorizado por la Directora del Servicio y a las previas advertencias que se le habían realizado acerca de la necesidad de que los permisos se disfruten en las fechas convenidas y siempre previo conocimiento de su superior jerárquica.

Los hechos relatados son constitutivos de falta muy grave de ausencias reiteradas e injustificadas del puesto de trabajo y abandono del mismo y suponen igualmente una grave indisciplina, al haber desobedecido de forma reiterada las órdenes e instrucciones de la Directora del Servicio en reiteradas ocasiones le había advertido de la necesidad de respetar su horario de trabajo y de solicitar expresamente el disfrute de cualquier clase de permiso, cuya fecha debe ser consensuada con la empresa. Es por ello que hemos acordado imponerle la sanción de despido, que tendrá efectos a la recepción de esta comunicación.

No obstante, y con el objetivo de evitar la judicialización de esta cuestión y, de acuerdo a lo previsto en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , reconocemos la improcedencia de este despido, poniendo a su disposición la indemnización legalmente prevista para este supuesto, de cuarenta y cinco días de su salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año.

La cuantía de dicha indemnización asciende a la cantidad de 11.623,5€, cantidad que se pone a su disposición en este momento mediante la entrega de cheque nominativo a su favor.

Lamentando vernos obligados a adoptar esta decisión, quedamos a su entera disposición, rogándole firme copia de la misma a los solos efectos de notificación, sin que su firma suponga conformidad con el despido, quedando a salvo su derecho a interponer las reclamaciones que a su derecho convengan'.

4º El preceptivo acto conciliatorio previo instado el 23-11-09 concluyó en data 10-12-09 con el resultado de celebrado 'sin avenencia'. Se presentó la demanda el 4-1-10 con entrada del día 5 ss en este Juzgado de lo Social al que correspondió por turno de reparto. El 18-1-10 se subsanó la demanda según se requirió judicialmente por proveído de 11-1-10, ampliándola frente al Mº Fiscal cuya citación al juicio lo fue el 19-1-10, dejando de concurrir. F. 29º.

5º El Servicio demandado está formado por 1 Director, 1 Secretario, 1 cuerpo de mediadores y 1 cuerpo de árbitros.

La Fundación Servicio Asturiano de Solución Extrajudicial de Conflictos está constituida por las Centrales Sindicales CC.OO., UGT, Federación Asturiana de Empresarios y Consejería de Industria y Empleo del Principado de Asturias.

Los órganos de la Fundación son el Patronato cuyo Presidente (cargo rotatorio) lo es hoy don Oscar , y la Comisión Delegada compuesta por dos miembros de FADE, uno de UGT, otro de CC.OO. y tiene delegadas entre otras el seguimiento de funcionamiento y organización del SASEC, elevando sus propuestas al Patronato para la toma dedecisiones.

6º En el BOPA de 10-XI-03 se publica resolución de 20-X-03, de la Consejería de Industria y Empleo, por la que se ordena la suscripción del Acuerdo Interprofesional sobre Solución Extrajudicial de Conflictos Laborales de Asturias (A.I.S.E.C.L.A.) en el Registro de Convenios Colectivos de la Dirección General de Trabajo.

7º Doña Clara fue nombrada Directora mediante contrato de alta dirección de 1-4-08. Prestaba servicios antes desde 13-3-07 como titulada superior -Secretaria de Actas-.

Nombrada Directora siguió manteniendo conversaciones con la demandante sobre el tema de la adopción, así por e-mail el 20-8-08 la actora le pidió permiso para faltar la tarde del 3-10-08 para acudir a Gijón a jornadas de acogimiento y adopción. La relación era cordial de hecho la demandante menciona en el correo que si quiere lo comente la Directora con 'su hermanita', interesada al parecer asimismo en adoptar.

8º Teniendo vacaciones solicitadas por escrito y concedidas de 28-X a 9-XI-09, el 10-11-09 no fue a trabajar.

El 27-10-09 a las 10:16 h cursó e-mail de actualización vacaciones: '28-X a 11-11-09' que mediante otro cursado a las 10:17 h de la misma fecha canceló.

9º Sujetándose la relación laboral al C. Colectivo de Oficinas y Despachos, el horario es distinto en período de invierno y de verano, en el 1º caso la jornada es de 40 h semanales y en el 2º de 36 h/semana. El horario de invierno tiene una parte fija para atención al público (33h) y 5 h en horario flexible, a elegir por la trabajadora, las 2 h semanales restantes no se realizaban integrando la 'bolsa de disponibilidad' para atender las necesidades del servicio como mediaciones prolongadas o huelgas con negociación dilatada en el tiempo.

Lo mismo ocurría en horario de verano: de 1-6 a 30-septiembre.

En el de verano la parte fija coincidente con el registro del Servicio era de 9 a 14 de lunes a viernes (25h/semana), comunicando la demandante que el horario fijo + flexible que haría en el verano/2009 sería (e-mail de 26-5-09):

Lunes a Miércoles 8:30 horas a 15:30 h

Jueves 8:30 a 14:30 h y 15 h a 16:30 h

Viernes 8.30 a 14:00 h. F. 364º.

Instalado un sistema de fichaje mediante huella dactilar en la empresa, la demandante salió a las 15:11 h el miércoles 3-6- 09, a las 15:13 h el lunes 8-6-09, a las 15:13 h el miércoles 10-06-09, a las 15,14 h el miércoles 24-06-09, a las 15:17 h el lunes 29-06-09, a las 15:14 h el martes 30-06-09.

El lunes 15-06-09 salió a las 15:38 h, el viernes 19-06-09 a las 15 y no 14 h.

El 6-8-09 (jueves) abandonó el servicio a las 15:20 h habiendo entrado a las 8:25 h sin que conste descansara de 14:30 a 15:00 h.

El 3-9-09 (jueves) entró a las 8:35 h y salió a las 15:53 h, no consta tampoco descanso o salida de 14:30 a 15 h.

10º A la Comisión Delegada del AISECLA corresponde aprobar las vacaciones del personal del Servicio -SASEC.

No comunicó que iba a faltar el 10-11-09 a nadie.

Todas las comunicaciones relativas a incidencias, ausencias, permisos,..., se cursan vía e-mail o por escrito firmado por el empleado.

11º La demandante disponía de un entorno laboral en modo alguno hostil degradante ni vejatorio como evidencia el f. 562º útil.

Si en un principio ocupaba un despacho que compartía con la que es hoy la Directora y se la trasladó luego a la entrada de las instalaciones del SASEC lo fue por motivos ajenos a todo móvil discriminatorio, reza al efecto informe de 23-06-08 del SASEC en expediente de contratación I-19-08-OV:

'Es objeto del presente contrato el suministro e instalación precisa para crear una zona de recepción en el local del SASEC.

Las razones que llevan a proponer la presente contratación son por un lado la necesidad de disponer de una zona abierta de atención al público, más accesible y directa, que mejore nuestra imagen de servicio y por otro lado atender a una creciente demandad de espacio, que se ha puesto de manifiesto en el funcionamiento del SASEC.

Contar con una zona de recepción permitiría además de un servicio más directo a las personas que utilizan nuestras instalaciones, disponer de dos espacios de trabajo administrativo en dicha zona de recepción, lo cual dejaría libre el espacio que actualmente ocupa el área administrativa, pudiendo pasar a crear en esa zona dos despachos el de la Directora y el del Secretario de Actas, por otro lado el actual despacho de dirección, pasaría a convertirse en una nueva sala de mediación o reuniones con capacidad para 10 personas.

Resulta absolutamente necesario en estos momentos con el nivel de actividad que se está planteando en el SATEC, disponer con estos nuevos espacios, de ahí que se plantee la oportunidad del contrato'.

12º Nunca se le obstaculizó acudir en horario de trabajo a entrevistas con trabajador social y otras relacionadas con la adopción.

13º El SASEC tiene contratado un servicio E-INFORMA de facturación semestral con cuota fija de 109,00 € para localizar domicilios y CNAE de las empresas que solicitan mediación, que la demandante vino utilizando durante meses para intereses particulares: comprobar la solvencia, incidencias judiciales,... de empresas muchas de las cuales no habían solicitado mediación, la mayoría constructoras, para trasladar tales datos a su esposo sin relación alguna con el SASEC, que se dedica a tal sector, abonando ella las cuotas menores de estas consultas cuyas facturas ocultó a la Directora.

En la reunión de la Comisión Delegada del AISECLA de 5-06-09 la Directora expuso lo sucedido y que pedidas oportunas explicaciones a la trabajadora manifestó simplemente que se habría equivocado al tocar un botón que no debía.

En la reunión del 15-X-09, interrogaba la directora sobre si la actitud de la demandante había cambiado tras su conversación con ella, Doña Clara manifestó que '(...) no ha modificado su comportamiento sino que en el último período la trabajadora mantiene una actitud retadora con la Dirección y han sido varias las ocasiones en las que ha tenido que llamarle la atención de nuevo, incluso ha llegado a abandonar su puesto de trabajo antes de la finalización de su jornada. Por la Comisión Delegada se solicita a la Directora que cualquier incidente que tenga lugar en relación con la citada trabajadora deberá ponerse inmediatamente en conocimiento de la Comisión a efectos de valorar la adopción de medidas disciplinarias en relación con el comportamiento de esta trabajadora'.

14º El 13-11-09 la demandante borró de su ordenador sus marcajes de control de presencia que el SASEC encargó recuperar a la empresa Soluciones Informáticas del Principado S.L. (PREMIER), recuperación que pudo lograr ésta desde 01/09.

15º Se le encargó a principios de enero/09 introducir en una base datos menciones simples lo que no ejecutó correctamente, al hacerlo sin rigor método u orden, resultando ineficaz la herramienta para el destino previsto.

16º El 100% del personal del SASEC es mujer, salvo un chico en prácticas, la actual Secretaria de Actas doña Mariola está embarazada, como la 1ª persona en la lista o bolsa de contratación para suplencias, también tiene hijos la Directora (nacida el 7-5-60) y dos niñas pequeñas quien sustituye a la actora -Dolores- tras su despido.

17º La demandante había sido objeto de amonestaciones o llamadas verbales de atención, sin que conste en su expediente personal sanción por escrito.

18º El anterior director fue objeto de un despido judicialmente calificado como procedente.

19º Las compensaciones horarias debían ser consensuadas con la Directora del SASEC, y no unilaterales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La empresa 'Fundación Servicio Asturiano de Solución Extrajudicial de Conflictos' (SASEC) despidió a la demandante por causa disciplinaria, aunque en la misma carta de despido reconoció la improcedencia de la medida y puso a disposición de la trabajadora la indemnización sustitutiva de la readmisión.

La trabajadora impugnó la decisión extintiva pretendiendo la nulidad y una indemnización adicional al considerar que, encontrándose en trámites para adoptar a un menor, esta iniciativa era la determinante del despido.

La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Oviedo desestimó la demanda, pronunciamiento que la trabajadora cuestiona con el recurso de suplicación presentado.

El recurso comienza con un primer motivo, bajo la cobertura formal del art. 191 b) Ley de Procedimiento Laboral , en el que solicita la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia. Son tres los hechos afectados por el intento revisor, que se inicia con la propuesta de añadir un último párrafo en el apartado noveno del relato fáctico para expresar:

'No consta el cumplimiento del horario por los restantes trabajadores, al no haberse aportado a los autos por la empresa demandada'.

La respuesta a ésta y a las demás peticiones encauzadas por la vía del art. 191 b) Ley de Procedimiento Laboral debe de comenzar indicando que es la Juzgadora de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso -art. 97.2 Ley de Procedimiento Laboral -. En su examen sobre esos materiales dispone de amplios márgenes de actuación y solo los límites impuestos por las reglas de la sana crítica constituyen una barrera infranqueable. Pero cuando respeta éstos la convicción que plasma en la sentencia y cuyo origen debe razonar se impone como única realidad con la que, mediante la extracción de las consecuencias jurídicas pertinentes, dar solución al conflicto suscitado. El recurso de suplicación no es instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos; por el contrario, su naturaleza extraordinaria -art. 188.2 Ley de Procedimiento Laboral - excluye ese objeto, reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas con las debidas garantías, se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial -art. 191 b) Ley de Procedimiento Laboral -. Ahora bien, ni cualquier documento o pericia es eficaz para revisar el relato fáctico de la sentencia, ni es suficiente a tal propósito que aquéllos reflejen hechos o den cuenta de datos distintos a los consignados en la resolución judicial. La alteración, como repite doctrina reiterada interpretando los arts. 191 b) y 194 Ley de Procedimiento Laboral o sus antecedentes normativos, solo está justificada si mediante documentos fehacientes o de concluyente poder de convicción, o por prueba pericial de innegable categoría científica o técnica, se pone de manifiesto, no de cualquier manera sino de forma clara y directa, sin acudir a especulaciones, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas, el error del Juez. No se consigue este objetivo por la circunstancia de que los documentos o pericias invocados en el recurso proporcionen una versión alternativa coherente y con visos de veraz, sino cuando ésta, no contradicha en otros medios probatorios, se impone de forma incontestable, hasta el extremo de hacerse evidente, sin asomo de duda, el desacierto de la labor judicial respecto de datos relevantes para la solución del proceso. La apelación del recurrente a la inexistencia de prueba de los hechos tampoco sirve para desmontar la versión judicial, como se desprende del análisis precedente. Sólo ante la total ausencia de actividad probatoria respecto del extremo discutido cabrá cuestionar el relato de la Juzgadora, pues ya no estará sustentado en elementos de convicción y en una actividad valorativa de los mismos sino en apreciaciones voluntaristas o arbitrarias.

La solicitud de la trabajadora desatiende estos requisitos, imprescindibles para alterar las premisas fácticas de la sentencia. El texto añadido en el hecho probado noveno se limita a expresar la falta de constancia de un dato relativo a los 'restantes trabajadores' de la empresa. La función del relato de hechos probados, sin embargo, es recoger los sucedidos, positivos o negativos, pero no la consignación de los hechos cuya constancia falta, cuya fijación, análisis y consecuencia debe realizarse en los fundamentos de derecho de la sentencia; por eso, en el recurso la vía para especificar y tomar en cuenta los datos fácticos que no constan acreditados, a pesar de ser relevantes para la decisión de las cuestiones planteadas, no es la del art. 191 b) Ley de Procedimiento Laboral utilizada por la demandante.

Por lo demás, ese tipo de textos se prestan a interpretaciones confusas, pues la falta de constancia a que se refiere sería también predicable del hecho contrario; así, podría igualmente afirmarse que 'no consta el incumplimiento del horario por los restantes trabajadores, al no haberse aportado a los autos por la empresa demandada'.

El examen del motivo debe continuar con el de los medios probatorios en que sustenta el cambio. La recurrente basa la petición en:

a) el documento unido al folio 736, que no guarda relación con la aludida falta de constancia, pues consiste en un 'acuerdo individual de trabajo' suscrito por la empresa y la demandante sobre la distribución de la jornada en una parte fija y una variables y las condiciones de la situación de disponibilidad de la demandante.

b) una sentencia penal firme, de la que no proporciona ningún otro elemento identificativo, siendo su mención además de insuficiente errónea dado que ninguna sentencia penal se aportó en el proceso como medio de prueba;

c) la falta de presentación por la empresa de los registros de fichaje de los años 2008 y 2009, a pesar de haber sido requerida para ello, que como resulta evidente no es medio probatorio alguno, documental o pericial; además, se trata de una afirmación inexacta ya que figuran aportados los marcajes de 2009.

La intención del recurso es convertir la indicada ausencia de los registros de fichaje en un incumplimiento de la empresa que permita estimar probada la afirmación de la demandante de que la permisividad de la empresa con el cumplimiento por sus trabajadores del horario era la regla general. Esta consecuencia, permitida en el art. 94 Ley de Procedimiento Laboral cuando los documentos solicitados no se presentan sin causa justificada, no fue aplicada en la sentencia del Juzgado y tampoco puede aplicarse ahora pues no hubo un incumplimiento total de la empresa del requerimiento relativo a los registros de fichaje y, sobre todo, falta en el recurso un examen de los registros aportados, correspondientes al mismo año del despido y por eso de especial importancia, cuya presencia ya desdice el texto pedido por la recurrente, pues la falta de constancia habría de limitarse a los años anteriores a 2009.

Finalmente hay que considerar que el cumplimiento del horario por la demandante y los demás trabajadores del SASEC fue objeto de otros medios de prueba, entre ellos las declaraciones testificales realizadas, por lo que la mera apelación a la ausencia de esos registros de fichaje sería insuficiente para sentar la afirmación pretendida.

El motivo de recurso, por tanto, debe rechazarse.

La recurrente propone también la variación del hecho probado décimo, a fin de suprimir que no comunicó la ausencia del día 10 de octubre y dar al texto la redacción siguiente:

'A la Comisión Delegada del AISECLA corresponde aprobar las vacaciones del personal del Servicio -SASEC.

Se efectuó el cálculo de las compensaciones horarias con la Directora del SASEC, por la que resultó un crédito horario de 4 horas en el mes de Junio y de 8 horas y 48 minutos en el mes de Julio, según consta de su puño y letra (folio 50 y 51), por lo que se compensó tal crédito el día 10-11-09'.

Este intento revisor se basa en dos registros del fichaje de la demandante, unidos en los folios 50 y 51 de los autos, así como en el reconocimiento de los mismos por la testigo Clara , Directora del SASEC.

Los documentos citados por sí solos ni justifican la supresión, ni acreditan el texto alternativo propuesto. De los registros referidos a los meses de junio y de julio no se sigue que hubiera un crédito horario a favorde la demandante a compensar el 10 de noviembre de 2009. Y el dato tampoco puede sustentarse en la declaración indicada, pues en el recurso de suplicación la prueba testifical carece de aptitud para revisar las premisas fácticas de la sentencia. Pero si se olvidara este obstáculo, las palabras de la testigo invitarían a desestimar igualmente las modificaciones solicitadas. En los minutos 8,15 a 8,45 y 11,20 a 12 del segundo disco de la grabación, Clara contestó que los excesos horarios generados por la demandante en los meses de junio y julio, al igual que los de cualquier otro mes y trabajador, no originan un derecho a su compensación en el sentido pretendido por la demandante, ya que la empresa cuenta con un número de horas a su favor, formada por dos horas semanales de cada trabajador que no se realizan efectivamente e integran la denominada bolsa de disponibilidad para haber frente a las necesidades del servicio.

Por todo ello, es inevitable el rechazo del motivo.

Finalmente, el mismo dato de las compensaciones horarias es utilizado en el recurso para ampliar el hecho probado décimo noveno, añadiendo:

'Se efectuó el cálculo de las compensaciones horarias con la Directora del SASEC, por la que resultó un crédito horario de 4 horas en el mes de Junio y de 8 horas y 48 minutos en el mes de Julio, según consta de su puño y letra (folio 50 y 51), por lo que se compensó tal crédito el día 10-11-09, resultando un sobrante a favor de Doña Clara .

Todas la comunicaciones relativas a incidencias, ausencias, permisos, ..., se cursan vía e-mail o por escrito firmado por el empleado. Consta el cálculo de las compensaciones horarias de puño y letra de la Directora del SASEC, Doña Clara . No consta disfrute alguno ni compensación del crédito horario de Junio ni Julio de 2009'.

La modificación no se apoya en medios probatorios distintos de la anterior y debe recibir la misma respuesta.

SEGUNDO.- El recurso dedica el segundo motivo impugnatorio a la crítica jurídica de la sentencia por medio del cauce habilitado en el art. 191 c) Ley de Procedimiento Laboral. Divide esta crítica en tres apartados, si bien la encabeza con una cita de las normas infringidas: el art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 45.1 del mismo cuerpo legal; y el art. 6.4 del Código Civil .

El punto de partida del recurso en este motivo es que en la demandante 'concurre un situación de adopción (...) sobradamente conocida (...) por parte de la empresa, por lo que concurre un presunción iuris et de iure del móvil discriminatorio', que determina la nulidad del despido.

La premisa de la que parte la trabajadora es errónea. En el momento del despido no había tal situación de adopción, ya que el procedimiento para adoptar se hallaba en un fase preliminar, muy lejana aun de la adopción en sentido estricto y de sus etapas decisivas (formalización de la solicitud en el país extranjero, asignación de un niño, etc.). La obtención por la demandante y su esposo del certificado de idoneidad para adoptar a un menor en el extranjero, expedido por la Consejería de Bienestar Social y Vivienda del Principado de Asturias (hecho probado primero) no atribuye a la demandante la protección automática que frente al despido reserva el art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores en los siguientes supuestos relativos a la adopción:

a) durante el periodo de suspensión del contrato de trabajo por adopción;

b) que hayan solicitado o estén disfrutando de la excedencia para atender al cuidado del hijo adoptado;

c) que se hayan reintegrado al trabajo al finalizar el periodo de suspensión del contrato por adopción siempre que no hayan trascurrido más de nueve meses desde la fecha de adopción.

La mera lectura de éstos y los demás supuestos protegidos en el art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , en los que si producido el despido será nulo salvo que se declare su procedencia, muestra con claridad su inaplicación a la recurrente y la inconsistencia de la asimilación pretendida.

Insiste el recurso, en el apartado B) del motivo, en la denuncia de infracción de los arts. 45 y 55 del Estatuto de los Trabajadores , a los que añade la cita del art. 56 del Estatuto de los Trabajadores , de los arts. 24 y 14 de la Constitución Española y del art. 3 del Código Civil . Alega que la interpretación sustentada en la sentencia del Juzgado es contraria a la realidad social del tiempo en que han de aplicarse los mencionados preceptos del Estatuto de los Trabajadores y 'que en realidad, se está vulnerando la igualdad en el proceso, (...) pues resulta desprotegida (...) por el mero hecho de adoptar, de ser solicitante de adopción y de comunicar que quiere una reducción de jornada (...) e incluso se le hace de peor condición que a una mujer embarazada'.

Nuevamente incurre la demandante en el error de extender el concepto de adopción a su fase preparatoria y a este equívoco une un hecho no acreditado cual es el de haber comunicado a la empresa que quería una reducción de jornada. Deja sin explicar, además, las razones para fundar que la sentencia de instancia cuando aplica la normativa en vigor desatiende la realidad social presente. Y, para justificar un trato desigual, establece una desacertada comparación con la mujer embarazada, cuya situación es bien diferente de la persona que ha obtenido el certificado de idoneidad para adoptar. Esta decisión administrativa habilita al beneficiario para iniciar los diferentes trámites de la adopción, constituyendo un paso previo a éstos, lejano aún al objetivo perseguido y a las actuaciones directamente encaminadas a la efectividad de tal propósito. Salta a la vista su radical diferencia con las circunstancias de la mujer embarazada, por lo que resulta inapropiada la comparación entre ambas situaciones a la búsqueda de una pretendida desigualdad de trato, como también es gratuita la invocación de un trato desigual en el proceso.

Junto con la protección automática establecida en el art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores frente al despido en ciertos supuestos, a los que ya se ha hecho referencia, el mismo precepto en su párrafo inicial considera nulo cualquier despido que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas por la Constitución, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertadas públicas del trabajador. En estos casos, a diferencia de supuestos anteriores, es necesaria una indagación en torno al móvil de la decisión extintiva impugnada y en materia de carga de la prueba operan unas reglas que facilitan la actuación procesal del trabajador en orden a conseguir la declaración de nulidad del despido. La sentencia de instancia, en su fundamento de derecho primero, detalla tales reglas, conocidas por las partes.

Pues bien, tras el juicio sólo cabe concluir que el despido no guarda relación alguna con el propósito de la demandante de adoptar a un menor, ni con cualquier otro factor de discriminación relacionado con esa voluntad o con las acciones desplegadas para conseguir su objetivo, sino con incumplimientos por la trabajadora de obligaciones derivadas de la relación laboral. La directora del SASEC conocía la intención de la demandante desde diciembre de 2007 y la apoyó en todo momento, como consigna la sentencia de instancia que indica, asimismo, la ausencia total de obstáculos a la demandante para 'acudir en horario de trabajo a entrevistas con trabajador social y otras relacionadas con la adopción'; y, en coherencia con la convicción expresada en el relato de hechos probados, señala igualmente, respecto de los aspectos que delimitaron la controversia judicial, la inexistencia en la demandada de 'una política discriminatoria por razón de genero'.

El recurso, en el apartado C) del motivo ahora examinado, repite los temas expuestos en los dos apartados previos y los amplia recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la carga de la prueba en materia de violación de derechos fundamentales del trabajador y los límites del principio de buena fe entre trabajador y empresa; asimismo recoge parte de la doctrina del Tribunal Supremo y de otros Tribunales sobre el despido nulo y su régimen.

Esta exposición no añade, sin embargo, ningún elemento relevante en el análisis de la cuestión de fondo, ni tiene en cuenta los hechos acreditados, ni desautoriza argumentadamente los fundamentos del pronunciamiento judicial recurrido.

El motivo de recurso, por consiguiente, debe ser desestimado.

TERCERO.- Aun contiene el recurso un último apartado, numerado como cuarto si bien es el tercero, destinado a fundar la petición de indemnización adicional por daños y perjuicios.

Pero, condición necesaria, aunque no suficiente, para esta compensación económica era la declaración de nulidad del despido por violación de los derechos fundamentales de la trabajadora y como no se ha producido, la cuestión debe ser rechazada sin más análisis.

Procede, por lo expuesto, la desestimación del recurso.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Josefa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, en autos seguidos a su instancia contra la empresa Servicio Asturiano de Solución Extrajudicial de Conflictos y el Ministerio Fiscal sobre Despido, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.