Sentencia Social Nº 2157/2004, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 9, Rec 1862/2004 de 26 de Octubre de 2004

Encabezamiento

SENT

RECURSO Nº: 1862/2004

N.I.G. 48.04.4-03/008629

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintiseís de Octubre de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DON JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, DOÑA MARIA JOSE MUÑOZ HURTADO, y DON EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Gonzalo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao de fecha dieciséis de Marzo de dos mil cuatro, dictada en proceso sobre Desempleo (RDE), entablado por el hoy recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1º).- El demandante D. Gonzalo , con D.N.I. nº NUM000 , afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 estuvo prestando servicios para la entidad SISTEMAS FORJADOS DE PRECISION S.A.L, dedicada a la actividad de forja y estampación en caliente, en el centro de trabajo de Elorrio desde el 1 de marzo de 2001

2º).-La entidadSISTEMAS FORJADOS DE PRECISION S.A.(S.F.P.) presentó ERE el 18 de febrero de 2003 ante el Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social solicitando autorización para la extinción de contratos de ocho trabajadores, entre ellos el actor. En el ERE la entidad SFP presentaba una menoria, un plan social de acompañamiento y un Acta de Conformidad de los trabajadores , documentación en la que se expresaba que en virtud y según los previsto en la Disposición Transitoria 4º del Real Decreto Ley 5/02 de 24 de mayo no podrá capitalizarse la prestación de desempleo cuando se pretenda capitalizar para la misma empresa en la que previamente se hubiere cesado, por lo que este Real Decreto impide capitalizar a los trabajadores con contrato de obra o eventual y cuyo destino inmediato era su incorporación como socio previa aquella capitalización en SFP. Con esta nueva regulación nos encontramos con el hecho objetivo de que estos trabajadores que prestan su relación laboral al amparo de contratos de obra o contratos eventuales(pero que ostentan en realidad la condición de fijos) no van a poder nunca integrarse como socios en SFP vía capitalización de desempleo.... en este estado de cosas la compañía ha optado por reducir su actividad, estructura y medios a las posibilidades que se derivan de la prestación del trabajo de sus trabajadores-socios, rescindiendo los contratos de trabajo de aquellos trabajadores fijos que no pueden ostentar esa condición de socios ......Se prevé que el grupo de trabajadores excedente constituyan a su vez una SAL que se haga cargo vía compra de los activos que se desafectan como consecuencia de esta reducción de actividad. El Plan Social de acompañamiento al Expediente de Regulación de Empleo, fechado y firmado el 04.02.03 por el Gerente y Consejero Delegado de la empresa "Sistemas Forjados de precisión (S.F.P.) S.A.L., establece, entre otras, las siguientes medidas: - La constitución de una Sociedad Anónima Laboral entre los trabajadores afectados por el expediente. - El apoyo externo a este nueva sociedad, centrado en la Agrupación de Sociedades Laborales de Euskadi, ASLE y en la empresa "Sistemas Forjados de Precisión (S.F.P.) S.A.L. - La aportación de los socios fundadores, de la prestación por desempleo percibida en su modalidad de pago único. - La previsión del capital social de la nueva sociedad, el cual será destinado a la adquisición de la maquinaria que la empresa "Sistemas Forjados de Precisión (S.F.P.) S.A.L." desafectará por la reducción de actividad. - La concertación entre la nueva sociedad anónima laboral y la empresa "Sistemas Forjados de Precisión (S.F.P.) S.A.L." de un contrato mercantil estable, subcontratándose parte de la producción. Ambas partes consideran que dicha relación industrial cubre inicialmente todas las necesidades de la nueva sociedad. -Igualmente prevé, la cesión en arrendamuiento de parte de sus dependencias industriales para que la nueva sociedad desarrolle allí su actividad.

3º).-El ERE fue aprobado por resolución del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social del Gobierno Vasco de 17 de marzo de 2003, previo informe de la Inpección de Trabajo favorable a la medida propuesta.

4º).- El actor cesó en la entidad SFP S.A.L el 11 de mayo de 2003.

5º).- El actor, junto con los otros siete trabajadores de SFP S.A.L. a quienes se había extinguido su contrato por ERE constituyeron mediante escritura pública autorizada por Notario el 12 de mayo de 2003 la entidad TROQUELERIA INGENIERIA ZUMELEGI S.A.L. con un capital social de 60.116 euros representado por 60.116 participaciones sociales suscribiendo el actor 8588 acciones, el objeto social es el establecido en el art. 2 de los estatutos y se refiere a la adquisicón, venta, diseño y fabricación de troqueles, matrices, punzones o utillajes para su empleo en maquina sindustriales, trabajos de mecanización de piezas y troquelería para la industria en general, trabajos relacionados con piezas metálicas, etc.

6º).- Con fecha 15-5-03 las entidades Sistemas Forjados de Precisión S.A.L. y Troquelería Ingenieria Zumelegi S.A.L. suscribieron un contrato de arrendamiento de la superficie que ocupa la maquinaria propiedad de Troquelería Ingenieria Zumelegi S.A.L, se dice que 200 mts maquinaria que perteneciendo a SFP fue adquirida por la nueva entidad, con los elementos comunes necesarios para la utilización de la maquinaria y bajo el amparo de la localización del mismo lugar y centro de trabajo, esto es en Elorrio calle Beatside nº 8.

7º).- El actor el 12 de mayo de 2003 solicitó prestación por desempleo que es reconocida por resolución del Director Provincial del INEM de 27 de mayo de 2003 con una base reguladora de 64,82 euros/día y 420 días de duración.

8º).- Con la misma fecha, 12-5-03 el actor solicitó el abono de la prestación de desempleo en la modalidad de pago única para incorporarse como socio trabajador de la sociedad laboral Troquelería Ingenieria Zumelegui S.A. de nueva creación aportando memoria explicativa del proyecto empresarial en el que participaban como socios fundadores siete trabajadores de la anterior empresa. Esta solicitud fue denegada por resolución de 10 de septiembre de 2003 contra la que el actor interpuso reclamación previa el 22-1-0-03 siendo desestimada por resolcuoión de 31-10-03.

9º).- La empresa SISTEMAS FORJADOS DE PRECISION S.A.L. había presentado el 28-11-02 ERE para la extinción del contrato de trabajo de 19 trabajadores de la planta de Amorebieta donde se hacía constar una memoria explicativa, actas de conformidad y plan de acompañamiento en los que se reflejaba un proyecto empresarial que se denominó FORJAS DE IBAIZABAL S.A.L. constituida en enero de 2003, en aquel ERE se hacía constar que la decisión se fundamentaba en reducción de actividad, estructura y medios de la sociedad ajustándola a las posibilidades empresariales que se derivan de la capacidad productiva a desarrollar por sus trabajadores-socios, y se indicaba que este expediente era el primero a tramitar ya que la decisión de la empresa es presentar uno por cada centro de trabajo. En este caso el INEM si que reconoció a los trabajadores afectados por el ERE que constituyeron la nueva sociedad la prestación por desempleo en la modalidad de pago único.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que desestimando la demanda promovida por D. Gonzalo contra el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones deducidas frente a ella.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de Suplicación por el demandante, que fue no ha sido impugnado por el INEM.

Fundamentos

PRIMERO.- Según el inalterado relato fáctico de la sentencia combatida, el demandante prestó servicios, en la planta de Elorrio, para la empresa Sistemas Forjados de Precisión, S.A.L. (SFP), dedicada a la actividad de forja y estampación en caliente, desde el 1 de marzo de 2001, cesando el 11 de mayo de 2003 como consecuencia de la Resolución de la autoridad laboral de fecha 17 de marzo de 2003, dictada en el expediente de regulación de empleo instado por la empresa. Los ocho trabajadores incluidos en el expediente constituyeron el 12 de mayo de 2003 una sociedad anónima laboral denominada Troquelería Ingeniería Zumelegi, S.A.L. (TIZ), cuyo objeto social es la adquisición, venta, diseño y fabricación de troqueles, matrices, punzones o utillajes para su empleo en maquinas industriales, trabajos de mecanización de piezas y troquelería para la industria en general, trabajos relacionados con piezas metálicas, etc., iniciando su actividad empresarial en esa fecha en el mismo centro de trabajo de SFP, en virtud de contrato de arrendamiento de local de negocios, y con la maquinaria adquirida a SFP. El día 12 de mayo de 2003 el actor solicitó el reconocimiento de la prestación contributiva por desempleo, que le fue reconocida por Resolución del Instituto Nacional de Empleo de 27 del mismo mes, con una duración de 420 días, sobre una base reguladora diaria de 64,82 euros, reclamando el actor en la susodicha fecha el pago único de la prestación en razón de su incorporación como socio trabajador en TIZ, que le fue denegado por Resolución de 10 de septiembre de 2003 por haberse producido una sucesión empresarial encubierta, contra la que presentó la demanda origen de las actuaciones, que ha sido desestimada en la instancia.

Pronunciamiento frente al que el actor se alza ahora en suplicación, articulando tres motivos de impugnación en los que, con correcto amparo procesal, denuncia infracción de lo dispuesto en los artículos 44 del Estatuto de los Trabajadores, 6 del Código Civil, y 228.3 de la Ley General de la Seguridad Social, argumentando que no se ha producido una sucesión de empresa ni concurre fraude de ley, por lo que no existe obstáculo legal para que el demandante pueda percibir la prestación de desempleo en pago único para aportarla a la nueva sociedad.

Ante todo, se ha de advertir que el objeto, motivos y contenido del recurso coniciden con los del recurso de suplicación número 1133/2004, formalizado por el mismo Letrado contra sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao que desestimó análoga pretensión formulada por otro trabajador de la empresa S.F.P., cuya relación se extinguió por la misma causa que la del trabajador hoy recurrente y que pidió asimismo el pago único de la prestación por desempleo para aportarlo a la sociedad T.I.L.. Recurso que ha sido ya desestimado por sentencia firme de esta Sala de 21 de septiembre de 2004, por lo que, por razones de coherencia y de seguridad jurídica, el presente recurso debe ser resuelto de idéntica forma.

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, al considerar que no es de aplicación al supuesto aquí enjuiciado. Dicho precepto dispone en su apartado segundo que "a los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria". La interpretación de esta norma se debe realizar partiendo de la doctrina unificada de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en cuya virtud para determinar en un supuesto concreto si se está en presencia de una auténtica sucesión empresarial, o ante empresas sucesivas entre las que no se ha producido transmisión alguna, o frente a un simple reflotamiento empresarial en el que los trabajadores son obligados a implicarse -real o ficticiamente- en la creación de una supuesta empresa sucesora si no quieren perder su empleo, ha de partirse de las diversas circunstancias concurrentes en cada caso, observando, entre otros extremos con especial relevancia, la fecha de constitución de la segunda empresa, la del inicio de su actividad, si ésta se desarrolla o no en el mismo local que la anterior y bajo que título, que útiles y maquinaria se han transferido de una a otra y por que medio, cual es la participación económica y la posición directiva de los anteriores propietarios en la empresa sucesora, si los trabajadores arriesgan o no en su empeño la indemnización por desempleo y los créditos contraídos para poner en marcha una nueva empresa, etc., y, en especial, la concurrencia de algún elemento que reste transparencia a la operación y la convierta en algo maquinado para extinguir de manera ficticia los contratos de trabajo anteriores y continuarlos con el mismo empleador.

Pues bien, la sentencia recurrida no infringe el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores ni la doctrina jurisprudencial que lo recrea cuando afirma que se ha producido una sucesión de empresas puesto que en la propia documentación aportada en el expediente de regulación de empleo, la empresa SFP reconoció que la causa que lo motivaba era que los trabajadores que prestaban su relación laboral al amparo de contratos de duración determinada no podían integrarse en la sociedad capitalizando la prestación de desempleo por impedirlo la Disposición Transitoria Cuarta del Real Decreto Ley 5/2002, de 24 de mayo, optando la sociedad por reducir su actividad, estructura y medios a las posibilidades derivadas de la prestación del trabajo de sus trabajadores- socios, rescindiendo los contratos de trabajo de los trabajadores por cuenta ajena, para que éstos, constituyesen a su vez una sociedad anónima laboral que se hiciese cargo de los activos desafectados como consecuencia de la reducción de la actividad, subcontratándole parte de la producción, como así ha sucedido, lo que convierte la operación en un mero subterfugio para extinguir los contratos de trabajo con SFP y continuar la relación, sin solución de continuidad, con una nueva sociedad, que ha asumido la parte de actividad de SFP que ésta le ha subcontratado, que desarrolla en el mismo local de trabajo y con los mismos medios materiales adquiridos a SFP, lo que configura un supuesto de sucesión parcial incardinable en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores,

Las anteriores consideraciones determinan también la desestimación del motivo segundo de recurso, que acusa la incorrecta aplicación del artículo 6 del Código Civil, pues la única finalidad perseguida con la extinción de los contratos por la vía del despido colectivo y con la simultánea constitución de una nueva sociedad anónima laboral por los trabajadores afectados, que ha sucedido a SFP en parte de su actividad, ha sido la obtención de recursos públicos a través de la capitalización de la prestación por desempleo para tratar de eludir la aplicación de lo previsto en la disposición transitoria cuarta de la Ley 45/2002, actuación constitutiva del fraude de ley al que alude el artículo 6.4 del Código Civil.

TERCERO.- El motivo tercero de recurso denuncia la infracción del artículo 228.3 de la Ley General de la Seguridad Social y parte del éxito de los motivos anteriores por lo que la desestimación de aquellos conlleva la de éste. El precepto citado, en la redacción dada por la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, contempla en su párrafo primero la posibilidad de que, cuando así lo establezca algún programa de fomento del empleo, la entidad gestora abone por una sola vez el valor actual del importe, total o parcial, de la prestación por desempleo de nivel contributivo a que tenga derecho el trabajador y esté pendiente por percibir. En desarrollo de este precepto, el primer párrafo de la regla primera del apartado primero de la disposición transitoria cuarta de la misma Ley, en la redacción aquí aplicable, que es la dada por la disposición final tercera del Real Decreto Ley 2/2003, de 25 de abril, reconoce a los beneficiarios de la prestación de desempleo de nivel contributivo el derecho a obtener el valor actual de su importe, cuando, entre otros supuestos "pretendan incorporarse, de forma estable, como socios trabajadores o de trabajo en cooperativas o en sociedades laborales, siempre que no hayan mantenido un vínculo contractual previo con dichas sociedades superior a los doce meses, o constituirlas".

En el supuesto de autos, ha quedado acreditado que el actor se ha incorporado sin solución de continuidad, como socio trabajador, a una sociedad anónima laboral que ha sucedido parcialmente en su actividad a la sociedad anónima laboral para la que venía prestando servicios como trabajador por cuenta ajena, y que el único objeto al que se orientó la extinción de su contrato y la constitución de la sociedad fue la capitalización de la prestación de desempleo, por lo que no concurre uno de los requisitos exigidos para la capitalización de la prestación por desempleo, al haber trabajado el demandante en el último año para la sociedad a la que ha sucedido parcialmente su actual empleadora, no pudiendo apreciarse la finalidad de fomento del empleo perseguida por la norma. En consecuencia, la sentencia recurrida, al desestimar la pretensión de pago único de la prestación de desempleo no ha infringido el precepto cuya vulneración se denuncia, sino que ha aplicado correctamente la regla 1ª de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 45/2002

CUARTO.- El recurrente dispone del beneficio de justicia gratuita según dispone el artículo 2 d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, al litigar en su condición de beneficiario de la Seguridad Social, lo que impide condenarle al pago de las costas causadas por su recurso, al no concurrir el supuesto previsto al efecto en el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral y no apreciarse temeridad en su interposición.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Gonzalo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Bilbao, de 16 de Marzo de 2004, dictada en sus autos núm. 940/03, seguidos a instancias del ahora recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, sobre pago único de la prestación por desempleo, confirmando lo resuelto en la misma.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número

4699-000-66-1862/04 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-1862/04 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.