Sentencia Social Nº 2157/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2046/2013 de 10 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2046/2013

N.I.G. P.V. 20.05.4-12/003962

N.I.G. CGPJ20.069.34.4-2012/0003962

SENTENCIA Nº: 2157/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 10 de diciembre de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos/as. Sres/as. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Ana y Leopoldo , Brigida y, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Uno de los de DONOSTIA/SAN SEBASTIAN, de 23 de julio de 2013 , dictada en proceso sobre Cantidad derivada de Accidente de Trabajo (AEL), y entablado por los ahora también recurrentesfrente a BASALAN ARROSPIDE S.L. y GENERALI ESPAÑA S.A. SEGUROS Y REASEGUROS S.A..

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. Don Pedro ha venido prestando sus servicios en la empresa BASALAN ARROSPIDE S.L. desde el 2/11/2010 como peón de monte para la realización de actividades forestales, en virtud de contrato de interinidad para sustituir al trabajador D Salvador .

SEGUNDO.- La empresa tiene suscrito un contrato de seguro colectivo de accidentes 'Vitalicio- accidentes empresa', con Generali Seguros, nº NUM000 , por fallecimiento o invalidez que incluye, entre sus coberturas, los accidentes de trabajo, concretamente por muerte con una suma de 33055,67 euros. Copia de la póliza obra a los folios 395 a 398 y aquí se da por reproducida.

Asimismo la empresa tiene suscrito un contrato de seguro por responsabilidad civil general, entre cuyas cláusulas cubre, entre otros riesgos, la responsabilidad civil por accidentes laborales, 'en aquellos casos en que, independientemente de las prestaciones del Seguro Obligatorio de Accidentes de Trabajo o de cualquier otro seguro de accidentes voluntario o privado, exista además una responsabilidad civil extracontractual imputable al asegurado, y ésta sea legal y reglamentariamente asegurable'. Copia de la póliza obra a los folios 473 y ss. y se da por reproducida.

TERCERO.- El día 21/01/2011, el trabajador D. Pedro se encontraba realizando trabajos en el Monte Truncada, paraje de Leitzalarrea (Leitza), correspondientes a un aprovechamiento forestal de pino, encargándose de la tala y amarre de los troncos talados para, con un cable de acero y mediante un cabrestante, sacarlos desde la ladera del monte hasta la pista, donde mediante una procesadora se desramaban y preparaban para ser cargados al camión y ser transportados a su destino. Sobre las 10 horas de la mañana del día referido, el Sr. Pedro había amarrado a la sirga de arrastre un árbol arrancado de raíz con un tronco de unos 45 cm de diámetro, cortando parcialmente el tronco y sirviéndose de un árbol próximo sin talar para mediante otro lazo amarrado a su tronco, hacer pasar la sirga de arrastre para, a modo de polea, separar el tronco semicortado, y dio la señal al conductor del Squider, Don Pedro Enrique , para que pusiera en marcha el cabrestante; al tensar el cable, y al tirar, se rompió el lazo amarrado al árbol caído, lo que provocó que el cable principal describiera una trayectoria hacia el lugar donde se encontraba el trabajador, impactándole súbitamente en la cara con las piezas metálicas, provocándole el fallecimiento.

CUARTO.- Incoadas Diligencias Previas número 296/11 en el Juzgado de Instrucción número 4 de Navarra, el procedimiento fue archivado por auto de sobreseimiento provisional de fecha 31/3/2011 al amparo del artículo 641.1 de la LECRim .

QUINTO.- Obra informe de la Inspección de Trabajo que constata que la causa del accidente fue la rotura de lazo de amarre del tronco tumbado, como consecuencia de la tensión que se produjo al tensar el cable y no poder mover conjuntamente el tronco con su tocón en sentido longitudinal, ya que en contra de lo esperado por el trabajador, el tronco semicortado no se separó de sus raíces. A ello se unió que, a pesar de la distancia de seguridad adoptada por el trabajador, al utilizar en la maniobra el árbol sin talar a modo de polea y encontrarse a 2 o 3 m del mismo, la trayectoria del cable fuera hacia el lugar en el que él se encontraba y que, además, a pesar de utilizar casco de seguridad, le impactara en la cara. El informe concluye que no se aprecian deficiencias en materia de Seguridad Social y Salud laboral de imputación empresarial y que tengan relación causa- efecto con el accidente sufrido por el trabajador. Copia del informe obra a los folios 194 y ss. y aquí se da por reproducido.

SEXTO.- La empresa contaba con evaluación de riesgos; el trabajador había recibidos las fichas informativas para la realización de los trabajos forestales y los correspondientes equipos de protección individual; según el informe de la Inspección de Trabajo, efectuado ensayo de tracción de cables de arrastre similares a los utilizados, se concluye que están preparados a priori para cargas de 10 u 11 TN muy por encima de la del árbol que ese manipulaba, que se estima en 1 o 1,5 TN.

SÉPTIMO.- La Compañía aseguradora ha abonado a los familiares la cantidad de 33055,67 euros, repartida como sigue: 16527,83 euros a favor de Ana ; 16.527,83 euros a favor de Leopoldo .

OCTAVO.- Se celebró acto de Conciliación el día 12/11/2012 ante la Delegación Territorial de Gipuzkoa del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social, terminando el mismo con el resultado de sin avenencia e intentado sin efecto.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

' Que desestimando la demanda interpuesta por DON Leopoldo , DOÑA Brigida y DOÑA Ana , contra GENERALI ESPAÑA SEGUROS Y REASEGUROS S.A. y BASALAN ARROSPIDE S.L., debo absolver a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra.'

TERCERO.- Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por la empresa Basalan Arrospide SL (a partir de ahora Basalan) y por Generali España de Seguros y Reaseguros SA (a partir de ahora Generali).

CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 8 de noviembre de 2013 en esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Ana y D. Leopoldo , y Dª Brigida , solicitaban en la demanda origen de las presentes actuaciones y presentada el 15 de noviembre de 2012, el pago de 117.917,04 euros, incrementados con los intereses del art. 20, de la Ley de Contrato de Seguro , en concepto de indemnización derivada del fallecimiento de D. Pedro , hijo y hermano, respectivamente, de los anteriormente nominados.

La sentencia de 22 de julio de 2013 y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.- El primer y a la par único motivo de Suplicación toma como base el art. 193.c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

La parte actora estima que la sentencia objeto de Recurso, está infringiendo los arts. 1901, imaginamos que es el 1101, y 1902, del Código Civil ; los arts. 4.2.d ) y 19.1, del Estatuto de los Trabajadores (ET ); así como los arts. 14 , 15 , 16 , 18 y 19, de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ; puestos en relación con la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS), establecida por la sentencia de 30-6-2010, rec. 4123/2008 .

Alegan y en lo que respecta exclusivamente al accidente mortal sufrido por D. Pedro , que no puede considerarse fuerza mayor o caso fortuito en su origen. Así, parten de que la rotura de cables es una posibilidad frecuente en una actividad como en la que estaba ocupado el citado, por lo que estaba prevista en la evaluación de riesgos. Excluyendo cualquier culpa del trabajador, resaltan a continuación que la única medida eficaz era salir del radio de acción de dicho cable, no solo del árbol, luego al estar incardinado en dicho radio estaba en una zona peligrosa. A lo cual unen que la maniobra realizada no era habitual -tiro indirecto a través de de un árbol eje o polea, aclaran-, de tal manera que no aparecía en la evaluación de riesgos -solo los casos de tiro vertical, precisan- y que al ser defectuosa, conlleva la responsabilidad del empleador, mas teniendo en cuenta que los trabajadores no estaban equipados con walkie talkies.

TERCERO.-Como quiera que tanto la resolución de instancia, como las partes comparecientes en el presente trámite, efectúan diversas lecturas de la sentencia que acabamos de reseñar, destacaremos los que a nuestro juicio son sus principales extremos y en lo que se refiere al tema que ahora nos ocupa.

Tomaremos como punto de partida el que: '-el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ]-'. De tal manera que: '-no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado-'

No obstante, también hay que tener en cuenta que: '-La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias-'. Así como que: '-en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente-'. Fruto de esta tesis, añadimos nosotros, es el art. 96.2, de la LRJS .

Respecto al grado de diligencia exigible al empleador, su obligación alcanza: '-a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL -y 15.4 LPRL -, que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible-.'. Además: '-la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL )-'.

CUARTO.- Tanto la sentencia de instancia y una vez más los litigantes excluyen a priori tres de los supuestos que la jurisprudencia ha establecido en orden a exonerar de responsabilidad a Basalan. Por tanto el debate se ha de circunscribir al cuarto, es decir a si estamos en presencia de un caso fortuito, que adelantamos no es nuestra opinión. Destacaremos a estos efectos lo que sigue:

-Entendemos que el empresario no agotó toda la diligencia exigible en un supuesto de estas características y siempre sin olvidar que D. Pedro falleció mientras estaba trabajando. Diligencia que ha de calcularse en un grado elevado y de acuerdo a la jurisprudencia antes parcialmente trascrita.

En este sentido también precisaremos que no por la ausencia de sanciones administrativas, como acontece en este caso, queda automáticamente convalidada la actuación del empleador y siempre desde la perspectiva diligencial que ahora estábamos destacando

-Asistimos y siguiendo los propios términos de la sentencia de referencia, concurre el 'fracaso de la acción preventiva', ya que no 'evaluó correctamente los riesgos',de tal manera que 'no evitó lo evitable',y/o no protegió al mencionado 'frente al riesgo detectable y no evitable'.

-A tal fin resulta muy ilustrativo examinar la evaluación de riesgos incorporada a las actuaciones, de la que se hace eco el sexto ordinal del relato fáctico, y con el fin de ratificar que dicha evaluación era insuficiente y por tanto incorrecta.

Como no podía ser menos estaba previsto que un cable pudiera romperse -riesgo 80, folio 87-, en consecuencia, y a título de medidas correctoras, se preveía la necesidad de su control diario, así como por donde debía subir el auxiliar mientras se produjera el arrastre. Pero la referencia a este último únicamente se producía una vez iniciada la tarea del arrastrado y se centraba el peligro que pudiera generar el tronco y/o alguna troza; pero no en el cable en sí mismo; como tampoco que el peligro pudiera iniciarse antes del arrastrado propiamente dicho -hecho probado tercero-. Omisiones estas que tuvieron un fatal desenlace.

Nuevamente vuelve a insistirse en los riesgos para el trabajador ante la caída de los troncos en los folios 88 y 89 -riesgo 50-. En buena lógica, todas las medidas allí descritas no solo van dirigidas a prevenir posibles accidentes una vez iniciado el arrastre, no a momentos precedentes; sino que se contemplan únicamente desde la perspectiva del propio tronco y/o de la maquinaria que se utilizaba a esos fines.

-Finalmente, tampoco el método utilizado parece que fuera el más adecuado -ordinal tercero-, o por lo menos así se demostró. Método del que no puede responsabilizarse mayoritariamente al trabajador. Más teniendo en cuenta su cualificación profesional - peón de monte-, y el escaso tiempo que llevaba prestando servicios cuando sufrió el accidente -2 de noviembre de 2010 a 21 de enero de 2011-.

QUINTO.-Los padres del fallecido al formalizar el Recurso, reducen su pretensión indemnizatoria a 66.720,29 €, resultado de detraer a la cantidad inicialmente reclamada, los 33.055,67 percibidos en virtud del Convenio Colectivo. Como quiera a esa específica suma no consta una oposición pormenorizada de las impugnantes, que únicamente mostraron su oposición genérica, debemos avalar dicha suma.

Suerte distinta ha de correr la petición de la hermana. Así, solo constan vagas razones sobre daños morales, sin concretar parámetro alguno en relación a cuales eran sus circunstancias personales y de otra índole, que pudieran avalar la indemnización reivindicada. Aspecto este también resaltado por las impugnantes. Deficiencia probatoria que se agudiza si tenemos en cuenta que a la hora de fijar la suma a la que tienen derecho los padres, acuden al baremo establecido para los accidentes de tráfico, mientras que aquí pretende efectuarse una interpretación extensiva del mismo; lo que supone aumentar su excepcionalidad y a la par la necesidad de mayor concrección.

Volviendo a la indemnización paterna, estimamos que a la vista de las circunstancias concurrentes y de las que nos hacíamos especial eco en el fundamento de derecho que precede, no es aplicable el recargo previsto en el art.20, de la Ley de Contrato de Seguro , y como refleja la resolución del TS ya citada de 30-6-2010 .

SEXTO.- La estimación parcial del Recurso carece de incidencia desde la perspectiva del pago de las costas que hayan podido generarse en la presente instancia.

Vistoslos preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmenteel Recurso de Suplicación formulado por Dª Ana y D. Leopoldo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Uno de los de Donostia-San Sebastián, de 23 de julio de 2013 , dictada en el procedimiento 768/2012; la cual debemos también revocar parcialmente y condenamos solidariamente a la empresa Basalan Arrospide SL y a Generali España de Seguros y Reaseguros SA, a que les abonen 66.720,29 €, en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivada del fallecimiento de su hijo D. Pedro ; absolviéndoles, por el contrario, del resto de peticiones deducidas en su contra, incluida la solicitud de Dª Brigida . Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2046/13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2046/13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.