Sentencia Social Nº 2157/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1878/2015 de 17 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2014 0003774

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001878 /2015-CON

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000954/2014

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ñaINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Jose Enrique

ABOGADO/A:BENJAMIN MAYO MARTINEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a dieciocho de Abril de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001878/2015, formalizado por el/la D/Dª Letrada de la Seguridad Social, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 78/2015 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000954/2014, seguidos a instancia de Jose Enrique frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Jose Enrique presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 78/2015, de fecha seis de Febrero de dos mil quince.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor D. Jose Enrique nacido el NUM000-1954 figura afiliado a la Seguridad Social con el n° DE NUM001./ SEGUNDO.- Por Resolución de la D.P. del INSS de fecha 2-112010 fue declarado afecto de una invalidez permanente en grado de incapacidad permanente para su profesión habitual, de peón por padecer las siguientes lesiones: - GONARTROSIS BILATERAL SEVERA./ TERCERO.- Solicitada revisión de invalidez el 14-8-2014, fue desestimada por resolución de 28-10-2014, por considerar que no existe agravación de sus lesiones. Interpuesta reclamación previa fue asimismo desestimada por resolución de 20-11-2014, por la cual se confirma la impugnada./ CUARTO.-El actor presenta en la actualidad objetivadas las siguientes lesiones: -Dolor en columna cervical. Reflejos vivos. Patologia cervical-mielopatia. -Rectificación de la lordosis cervical fisiológica

-Signos de osteocondritis intervertebral en los espacios que van desde C3-C4 a C6-C7. -A nivel C3-C4 presenta: protrusión discoosteofitaría de localización paracentral izquierda, pequeña; severa hipertrofia de la articulación interapofisaria izquierda; osteoartrosis de articulaciones uncovertebrales; severa estenosis foraminal izquierda y estenosis foraminal derecha, moderada. - A nivel C4-05 presenta: hipertrofia de la articulación interapofisaria derecha. Osteoartrosis en la articulación uncovertebral derecha y severa estenosis foraminal derecha. -A nivel C5-06 presenta: protrusión discal de localización central y paracentral derecha que impronta el espacio epidural anterior y la cara anterior del cordón medular y causa: estenosis central del canal, osteoartrosis de las articulaciones interapofisarias y uncovertebrales y severa estenosis foraminal. -A nivel C6-C7 presenta: protrusión discoosteofitaria de localización central que impronta la cara anterior del cordón medular; estenosis central del canal; osteoartrosis predominantemente de articulaciones uncovertebrales y severa estenosis foraminal bilateral. -Dolor en columna lumbar y miembro inferior izquierdo. -Rectificación de la lordosis cervical fisiológica. -Prolapso discal L4-L5, global difuso, leve. - Osteoartrosis de las articulaciones interapofisarias y uncovertebrales, que causa: disminución del diámetro central del canal; estenosis foraminal bilateral, moderada; prolapso discal L5-SI, global y difuso, de mayor importancia que en el espacio L4-L5 y hemangioma vertebral L1. -Cambios degenerativos discales en practicamente todos los niveles lumbares con severo estrechamiento del espacio intersomatico L5-S1. Protrusión discoosteofitaria L5-S1 que reduce de forma moderada el canal medular y de forma importante ambos forámenes. -Abombamiento discal L4-L5, difuso con mínima rotura del anillo fibroso en la región postero-medial, que ocupa la región inferior de ambos forámenes L4-L5.

-Abombamiento discal L3-L4, difuso, leve. -Acromion horizontalizado que comprime de forma discreta el tendón del supraespinoso. -Artropatia acromio-clavicular que impronta la unión musculotendinosa del supraespinoso. -Adelgazamiento difuso del tendón del supraespinoso. -Irregularidad focal del cuadrante antero-superior del LABRUM GLENOIDEO que sugiere ROTURA. -Cervicoartrosis severa con: avanzada degeneración discal C2- C3; pinzamiento intersomatico posterior C3- C4 y C4- 05 y severa degeneración discal C5-C6 y C6-C7. -Espondiloartrosis lumbar con severa degeneración discal L5-S1 y estenosis de los agujeros de conjunción L5-S1. -Espondiloartrosis dorsal. -Gonartrosis bilateral. -Desviación axial rotuliana externa bilateral. - Prótesis ambas caderas. -Artrosis articulación acromio-clavicular derecha. -Importante disminución del espacio subacromial derecho. -Dilatación arteria aorta abdominal. -Calcificación arteria aorta abdominal. -Denervación crónica en territorio radicular de ambos lados en L4 y L5 y en territorio radicular derecho en S1. -Denervación crónica en territorio radicular C7 y C8 de ambos lados. -Insuficiencia vertebro-vascular./ QUINTO.- La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente es de 1041,96 €.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando la demanda interpuesta por D. Jose Enrique, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INVALIDEZ, debo declarar y declaro que el actor se encuentra afecto de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y en consecuencia condeno a las entidades demandadas a estar y pasar por dicha declaración y a abonar al actor una pensión vitalicia mensual equivalente al 100% de la base reguladora y efectos de 1041,96.-€ con efectos de 28-10-2014.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 21 de abril de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de abril de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando demanda de revisión de invalidez por agravación y declaro que el actor se encuentra afecto de invalidez permanente absoluta para todo trabajo condenando a las demandadas a abonar al actor una pensión vitalicia mensual equivalente al 100% de la base reguladora de 1041,96 euros y efectos de 28-10-2014.

Se alza en suplicación la letrada de la administración de la seguridad social, interponiendo recurso en base a dos motivos correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS, pretendiendo en el primero la revisión factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La entidad gestora-recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión factica y en concreto pretende la Modificación del HDP4 a fin de sustituyan las lesiones recogidas en el mismo por las siguientes: 'El actor presenta en la actualidad objetivadas las siguientes lesiones: Coxartrosis bilateral con sustitución protésica, dolor en MMII con isquemia femoropoplitea con buena evolución de medicación, artrosis del eje axial.'

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004, en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Petición que no puede encontrar favorable acogida porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador 'a quo' en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo los recurrentes apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez 'a quo'. Lo que debe rechazarse al desconocer las amplias facultades que a este concede el art. 97-2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para apreciar y valorar los distintos dictámenes obrantes en autos, en relación con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera realidad de los hechos, por lo que en el presente caso ha de prevalecer la convicción del Magistrado de instancia. Además no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1997, 18 y 27 de marzo de 1998, 8 y 30 de junio de 1999, y 2 de mayo de 2000.

TERCERO.- La parte recurrente en el único motivo del recurso, con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, en concreto denuncia infracción por inaplicación del artículo 137.5 de la LGSS en relación con el artículo 143 de la misma ley, alegado en esencia que en el supuesto de autos no se ha producido agravación suficiente para que se declare la incapacidad permanente absoluta, al no tener su capacidad laboral completamente anulada.

El motivo resulta acogible, pues de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, la revisión por agravación presupone un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad -cuando se pretende aquélla- para de ella llegar a la conclusión si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de incapacidad ( SSTS 15 de marzo y 14 de abril 1989 [R 1989, 1862 y 2978]). Son pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real y constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado, y de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido, de tal forma que le inhabilite para la realización de actividades que antes si podía llevar a cabo y le provoquen un grado superior de invalidez ( SS 20 de abril de 1992 [A.S 1992 /2187]).

Y en el presente caso las dolencias que actualmente aquejan al actor, son: -Dolor en columna cervical. Reflejos vivos. Patologia cervical-mielopatia. -Rectificación de la lordosis cervical fisiológica

-Signos de osteocondritis intervertebral en los espacios que van desde C3-C4 a C6-C7. -A nivel C3-C4 presenta: protrusión discoosteofitaría de localización paracentral izquierda, pequeña; severa hipertrofia de la articulación interapofisaria izquierda; osteoartrosis de articulaciones uncovertebrales; severa estenosis foraminal izquierda y estenosis foraminal derecha, moderada. - A nivel C4-05 presenta: hipertrofia de la articulación interapofisaria derecha. Osteoartrosis en la articulación uncovertebral derecha y severa estenosis foraminal derecha. -A nivel C5-06 presenta: protrusión discal de localización central y paracentral derecha que impronta el espacio epidural anterior y la cara anterior del cordón medular y causa: estenosis central del canal, osteoartrosis de las articulaciones interapofisarias y uncovertebrales y severa estenosis foraminal. -A nivel C6-C7 presenta: protrusión discoosteofitaria de localización central que impronta la cara anterior del cordón medular; estenosis central del canal; osteoartrosis predominantemente de articulaciones uncovertebrales y severa estenosis foraminal bilateral. -Dolor en columna lumbar y miembro inferior izquierdo. -Rectificación de la lordosis cervical fisiológica. -Prolapso discal L4-L5, global difuso, leve. - Osteoartrosis de las articulaciones interapofisarias y uncovertebrales, que causa: disminución del diámetro central del canal; estenosis foraminal bilateral, moderada; prolapso discal L5-SI, global y difuso, de mayor importancia que en el espacio L4-L5 y hemangioma vertebral L1. -Cambios degenerativos discales en practicamente todos los niveles lumbares con severo estrechamiento del espacio intersomatico L5-S1. Protrusión discoosteofitaria L5-S1 que reduce de forma moderada el canal medular y de forma importante ambos forámenes. -Abombamiento discal L4-L5, difuso con mínima rotura del anillo fibroso en la región postero-medial, que ocupa la región inferior de ambos forámenes L4-L5.

-Abombamiento discal L3-L4, difuso, leve. -Acromion horizontalizado que comprime de forma discreta el tendón del supraespinoso. -Artropatia acromio-clavicular que impronta la unión musculotendinosa del supraespinoso. -Adelgazamiento difuso del tendón del supraespinoso. -Irregularidad focal del cuadrante antero-superior del LABRUM GLENOIDEO que sugiere ROTURA. -Cervicoartrosis severa con: avanzada degeneración discal C2- C3; pinzamiento intersomatico posterior C3- C4 y C4- 05 y severa degeneración discal C5-C6 y C6-C7. -Espondiloartrosis lumbar con severa degeneración discal L5-S1 y estenosis de los agujeros de conjunción L5-S1. -Espondiloartrosis dorsal. -Gonartrosis bilateral. -Desviación axial rotuliana externa bilateral. - Prótesis ambas caderas. -Artrosis articulación acromio-clavicular derecha. -Importante disminución del espacio subacromial derecho. -Dilatación arteria aorta abdominal. -Calcificación arteria aorta abdominal. -Denervación crónica en territorio radicular de ambos lados en L4 y L5 y en territorio radicular derecho en S1. -Denervación crónica en territorio radicular C7 y C8 de ambos lados. -Insuficiencia vertebro-vascular.

Los padecimientos que tenía cuando fue declarado en incapacidad permanente total son 'GONOARTROSIS BILATERAL SEVERA'.

La comparación de ambos cuadros patológicos evidencia una agravación pero ésta estima la sala que no tiene entidad suficiente para inhabilitarle para la realización de toda profesión u oficio y no son suficientes en el momento actual para declararle en situación de incapacidad permanente absoluta.

Pues las lesiones que se recogen en el HDP 4 en relación con las limitaciones organizas y funcionales redundan en la limitación para tareas de esfuerzo y movilidad que ocasionaron su declaración de IP total, pero no ha quedado acreditado que dicha limitación se ha agravado hasta el punto de impedir la realización de las tareas de cualquier profesión u oficio siquiera sea sedentario o cuasi sedentario, y así la sala estima al contrario de lo que aprecio la juzgadora de instancia que no revisten la gravedad necesaria y la intensidad para declararle en situación de incapacidad permanente absoluta. Consecuentemente, no siendo el supuesto litigioso subsumible en los arts. 137.5 y 143 de la L.G.S.S., lo que conduce a la estimación del recurso y a la revocación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de la administración de la Seguridad Social contra la sentencia de fecha 6 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Orense, en autos número 954/2014 promovidos por el actor, contra el INSS y TGSS, sobre revisión de incapacidad debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia, y desestimando la demanda interpuesta por el actor confirmamos la resolución administrativa impugnada .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.