Sentencia Social Nº 2158/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1181/2015 de 30 de Octubre de 2015

Encabezamiento

1

RECURSO SUPLICACION - 001181/2015

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti

En Valencia, a treinta de octubre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2158 DE 2015

En el RECURSO SUPLICACION - 001181/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de febrero de 2015, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 10 DE VALENCIA , en los autos 001031/2014, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de Bibiana , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Bibiana , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Ana Sancho Aranzasti.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Doña Bibiana absolviendo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de las pretensiones que en ella se contienen'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- Doña Bibiana , nacida el NUM000 .1961 y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , solicitó a instancia de parte incapacidad permanente en fecha 26.6.2014. SEGUNDO.- Por resolución del INSS de fecha 21.7.2014 se declara a la actora no afecto a ningún grado de Incapacidad Permanente, en base al dictamen emitido por el EVI el 2.7.2014 en el que se establece que presenta el siguiente: Cuadro clínico residual: cervicobraquialgia, cerviastrosis, estenosis foraminal multinivel. Alteración del equilibrio, síndrome vertiginoso, mareos, cofosis derecha, cefalea migrañosa. Limitaciones orgánicas o funcionales: Dolor, alteración del equilibrio y de la sensibilidad que limita para tareas de riesgo para sí o para terceros QUINTO.- Mediante escrito de fecha 5.9.2014 se interpone por la parte actora reclamación previa frente a la resolución del INSS por la que se le denegaba la incapacidad permanente, que fue resuelta desestimando la misma en fecha 11.9.2014. SEXTO.- La actora se encuentra en situación de desempleo, siendo la última profesión de la misma la de comercial administrativa. SÉPTIMO.- Se agotó la vía administrativa previa'.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Bibiana . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número 10 de Valencia dictada el 9 de febrero de 2015 , en autos sobre Seguridad Social número 1031/2014 por la que se desestimaba la demanda interpuesta por Doña Bibiana frente a INSS, recurre en suplicación la demandante, sin que se haya impugnado el recurso interpuesto.

SEGUNDO.-La representación letrada de la actora, al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS , solicita la revisión del hecho probado segundo, mediante la adición de un nuevo párrafo en el que se consigne lo siguiente: 'Apartado A), cuadro clínico residual: 'cambios degenerativos en ambos cóndilos mandibulares'. Adición de apartado c); 'La evolución de las patologías es insidiosa, no tienen posibilidad de mejoría o esta será parcial con los tratamientos; las posibilidades terapéuticas son exclusivamente paliativas'.

No se puede acceder a lo solicitado, pues respecto a la primera de las adiciones que se pretende introducir, con base en el documento número 22 del ramo de prueba de la parte actora, al margen de que el mismo resultaría inoperante a efectos de modificación del fallo, lo que se pretende por el recurrente es fijar aquéllas dolencias que pudieran apoyar su petición y desechar aquéllas consideraciones que le son desfavorables, pues el mismo documento que sirve de base para la modificación, refleja que 'el desplazamiento anterior del mismo durante la apertura bucal es adecuado' y que 'ambos discos articulares muestran una posición normal en las diferentes posiciones y secuencias con signos de degeneración'. A mayor abundamiento, dicho informe ya se tomó en consideración por el EVI para confeccionar el informe médico de síntesis.

Respecto a la segunda de las adiciones, ha de correr la misma suerte desestimatoria, pues nadie ha puesto en duda el carácter definitivo de las lesiones ni su entidad. Se desestiman así las peticiones antedichas.

TERCERO.-Centrándonos en el motivo de revisión de fondo opuesto por la demandante, ex art. 193 LRJS , se dice infringido el art. 136 y 137. 4 y 5 LGSS y ello por entender que las dolencias que padece la actora le inhabilitan para el desempeño de cualquier profesión u oficio, o cuando menos para su profesión habitual de comercial administrativa.

El concepto de incapacidad permanente se desarrolla alrededor de las lesiones sufridas por el trabajador y su incidencia en su capacidad laboral, siendo necesario que para su apreciación, concurran tres notas específicas: a) que sean susceptibles de determinación objetiva; b) que sean previsiblemente definitivas; c) y que revistan un carácter grave desde la perspectiva de su incidencia laboral.

Respecto a la Incapacidad Permanente Absoluta debemos de recordar que el artículo 137.5 de la LGSS (en la redacción conservada que da la Disposición Transitoria Quinta Bis de dicha ley ) dispone que: 'Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'. Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones, hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le resta capacidad alguna( STS de 29-09-1987 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS de 6-11-1987 ), sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y restantes de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico exclusivamente( STS de 23-3-1987 , 14-4-1988 , entre otras). En consecuencia, habrá invalidez permanente absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( STS de 23-3-1988 y de 12-4-1988 ).

Y asimismo, la incapacidad permanente total, prevista y regulada por el art. 137.4 LGSS inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, debiendo valorarse para su apreciación, las limitaciones funcionales que acarrea más que la índole y naturaleza de los padecimientos las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en sí mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un concreto trabajo o todos ellos, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones.

Y respecto a este grado de incapacidad, la doctrina del Tribunal Supremo, en orden a su definición, ha sido unificada, entre otras en las sentencias de 28 de julio de 2.003 , 2 de marzo de 2.004 , 19 de noviembre de 2.004 y 17 de mayo de 2.006 , en doctrina que puede resumirse en que 'la interpretación del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social vincula la incapacidad permanente total a la imposibilidad del trabajador para llevar a cabo el desarrollo de la profesión concreta que realizaba comporta, percibiendo una prestación de la Seguridad Social que compensa esa imposibilidad y los trastornos que ocasiona en su vida laboral, desde el momento en que ya no está en condiciones de realizar las labores básicas de la misma. Conviene resaltar -se dice literalmente en la sentencia de 28 de enero de 2.002 '... que la valoración se realiza en función de la profesión (que no del puesto o concreta categoría profesional)', pues '... la única incapacidad permanente que exige un examen completo de toda la capacidad funcional y laboral de una persona es la absoluta -y por supuesto, la gran invalidez; el resto, esto es, la parcial y la total exige un análisis concreto de unas determinadas lesiones en comparación con una determinada profesión.'

Atendiendo al cuadro de dolencias consignado por la Juzgadora, la actora padece cervicobraquialgia, cerviastrosis, estenosis foraminal multinivel, alteración del equilibrio, síndrome vertiginoso, mareos, cofosis derecha y cefalea migrañosa. Tales dolencias le limitan para tareas de riesgo para sí o para terceros, pues le producen dolor, alteración del equilibrio y de la sensibilidad.

La recurrente expresa que dichas patologías le hacen merecedora del reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, de lo que discrepamos, respecto a la primera de la peticiones, pues no ha resultado acreditado que la entidad de aquéllas revista un grado tal que impida el desempeño de cualquiera de las profesiones que el mercado laboral pueda ofrecerle; y en concreto todas aquéllas en las que el factor de riesgo esté ausente. Sin embargo, no compartimos la valoración efectuada por la Juez a quo respecto al grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de comercial administrativa. Se dice en la sentencia de instancia como razonamiento para denegar la prestación de incapacidad permanente total lo siguiente: 'a pesar de que la parte actora, pretenda fundar respecto a las lesiones que padece la imposibilidad de desempeñar el trabajo habitual de comercial administrativo, puesto que la tarea que desempeña integra la de conducir vehículos para desplazarse de un lugar a otro, sin embargo no ha quedado acreditado que entre las tareas que realizaba se incluyese la de los desplazamientos en vehículos'.

Dicho razonamiento, a juicio de la Sala, conculca la doctrina que sobre el concepto de 'profesión habitual' ha venido sentando la Sala Cuarta en diversas resoluciones. En concreto en sentencias de 17 de enero de 1989 y 12 de febrero de 2003 (Rcud. 861/2002) la Sala Cuarta sostiene que 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional'; y esta consolidada jurisprudencia inspira también con toda evidencia a la segunda sentencia citada, cuando afirma que la profesión habitual 'permite su ejercicio en empleos o puestos distintos, pero propios del mismo grupo profesional, en el sentido que lo define el art. 22.2. del Estatuto de los Trabajadores '. Dichos criterios se mantienen en sentencias posteriores de 27-04-2005 y 23-02-2006 , entre otras.

Si ello es así, tomando en consideración la profesión habitual de la actora, comercial administrativa, es evidente que junto con las labores de asesoramiento, información, actividad administrativa y de gestión y de tipo financiero, aparece como complemento de las mismas el desplazamiento a los diferentes lugares, de ordinario sedes empresariales o comerciales, en las que la labor del comercial se desempeña. Para ello, es exigible la conducción de vehículos para efectuar dichos desplazamientos, sin que sea habitual que los mismos se lleven a cabo a través de medios de transporte públicos. Si ello es así, los vértigos que padece la actora le impiden desarrollar su profesión habitual con la debida seguridad para sí y para terceros, por lo que, en contra del criterio expresado en la sentencia de instancia, procede revocar la misma, y reconocer a la demandante afecta a un grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de comercial administrativa, con derecho a percibir una pensión mensual del 55% de una base reguladora de 645,99 euros, con fecha de efectos 16.7.2014 sin perjuicio de las revalorizaciones que pudieran corresponder, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración y al abono de dicha prestación. Sin imposición de costas.

En virtud de lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Doña Bibiana , frente a la sentencia de que dimana el presente rollo de suplicación dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de Valencia de fecha 9 de febrero de 2015 en autos número 1031/2014 seguidos a instancia de la precitada recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social; y en consecuencia, debemos declarar y declaramos a la actora afecta de una Incapacidad Permanente Total por enfermedad común, para su profesión habitual de comercial administrativa en empresa inmobiliaria, y derecho a percibir una pensión del 55% de una Base Reguladora de 645,99 euros, con fecha de efectos de 16.07.2014, condenando a la demandada INSS a estar y pasar por dicha declaración, y al abono de dicha prestación. Sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta4545 0000 35 1181 15.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave66en lugar de la clave35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- __________________

En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.