Sentencia Social Nº 2158/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1906/2015 de 09 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1906/2015

N.I.G. P.V. 20.05.4-14/003307

N.I.G. CGPJ20053.44.4-0140/003307

SENTENCIA Nº: 2158/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 10 de noviembre de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 29 de junio de 2015 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Casiano frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIAD SOCIAL y SOCIEDAD ANONIMA DE GESTION DE ESTIBADORES PORTUARIOS.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. Que D. Casiano ha venido desempeñando por orden y cuenta de la Sociedad Anónima de Gestión de Estibadores Portuarios, habiendo figurado afiliado como tal en el Régimen General de la Seguridad Social. Que el actor pertenece al Grupo profesional de Manipulador de Medios Mecánicos, y se encuentra sometido al sistema de rotación y polivalencia de todos los Estibadores Portuarios. Realiza de este modo todo tipo de trabajos relacionados con la estiba, ya que cuando no tiene ocupación en su grupo profesional que implica el 80% de la jornada, realiza labores de especialista, que comprende tareas de manipulación en la carga y descarga, estiba y desestiba, transbordo y labores complementaras a bordo de los buques, y en la totalidad de la zona de servicio del Puerto, que comprende la manipulación de mercancías pesadas, como perfiles de 20 Tm y 16 metros de largo, bloques de piedras de 25 Tm, material siderúrgicos de gran peso, que requiere la manipulación de aparejos pesados para la colocación de enganche de las mercancías anteriormente citadas, así como la subida y bajada a bodegas y el trabajo en superficies irregulares.

SEGUNDO.Que debido a su estado de salud el actor no ha vuelto a trabajar desde el día 18 de junio de 2013, y que en este contexto la empresa tomó la decisión de extinguir su contrato de trabajo por causas objetivas con efectos desde el día 31 de agosto de 2014, alterando el orden de salida del personal, seleccionando al actor por delante de otros compañeros como consecuencia de la acreditada falta de aptitud para el desempeño de su trabajo.

TERCERO.Que al actor le resta el siguiente cuadro clínico residual: GONARTROSIS BILATERAL SEVERA CON CONDROMALACIA FEMORROTUALIANA DE GRADO IV EN VERTICE SUPERIOR ROTULIANO Y MENISCOPATIA EN RODILLA DERECHA.

CUARTO.Que las limitaciones funcionales y orgánicas que restan al actor son las siguientes: PRESENTA RODILLAS GLOBULOSAS, CON DOLOR INTENSO EN AMBAS RODILLAS Y CREPITACIÓN. SE ENCUENTRA LIMITADO PARA UNA BIPEDESTACIÓN Y DEAMBULACIÓN MANTENIDA Y CONTINUADA, ASÍ COMO POR TERRENOS IRREGULARES, O SUBIR Y BAJAR ESCALERAS, SIENDO IMPOSIBLE EL SALTO Y LA CARRERA, PRESENTANDO DIFICULTADES PARA AGACHARSE O ADOPTAR CUCLILLAS, REQUIRIENDO DE TRATAMIENTO A BASE DE ANALGÉSICOS Y REGENERADORES CARTILAGINOSOS DE FORMA HABITUAL.

QUINTO.Que la base reguladora a considerar asciende a la suma de 3.344,10 euros.

SEXTO.Que el actor interpuso reclamación administrativa previa que fue desestimada.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO la DEMANDA interpuesta por D. Casiano contra el Instituto Social de la Marina y el INSS y la TGSS, así como contra la Sociedad Anónima de Gestión de Estibadores Portuarios, y DECLARAR que el demandante se encuentra afecto de una situación de Incapacidad Permanente Parcial por enfermedad común, DEBIENDO las partes estar y pasar por esta declaración, CONDENANDO al Instit1uto Social de la Marina a que le abone una prestación indemnizatoria equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de 3.344,10 euros, absolviendo al resto de entidades codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra. '

TERCERO.-Con posterioridad se dicto auto de acláración de sentencia cuya parte dispositiva dice textualmente:

1.- SE ACUERDA rectificar la Sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 29/06/2015 , en concreto el encabezamiento y párrafo 3º de Antecedentes de Hecho 4º en el sentido de que la entidad demandada SOCIEDAD ANONIMA DE GESTION DE ESTIBADORES PORTUARIOS compareció en el acto del juicio representada por el letrado Jesús Javier González Fernández.

CUARTO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El Instituto Social de la Marina recurre en suplicación la sentencia de instancia que estima la demanda interpuesta por D. Casiano y lo declara afecto de incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común para su profesión habitual de estibador.

Para ello invoca los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El trabajador demandante ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Impugna el recurrente la Sentencia de instancia con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

Solicita que se modifiquen los hechos probados tercer y cuarto para dejar constancia de que el trabajador padece gonalgia derecha (no bilateral) así como condropatía grado IV y meniscopatía cuerno posterior y en cuanto a las limitaciones, que presenta dolor al forzar los últimos grados estando la movilidad conservada, que el balance articular alcanza los 120º siendo lo normal 140º, y que ese proceso degenerativo limita para realizar cuclillas, agacharse, correr o saltar por terrenos irregulares. Invoca en apoyo de su pretensión el informe pericial (folios 186 a 188).

La Sala no asume la reforma interesada puesto que es al Magistrado de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la LRJS , valoración que ha de prevalecer sobre la propuesta por cualquiera de las partes, salvo que se evidencie error o arbitrariedad en su elección, y cuando se trata de informes y dictámenes médicos puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba sea posible la consideración aislada de alguno de sus elementos, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida. Y en este caso el Juzgador ha tenido en cuenta todos los informes médicos incluido el emitido por el Dr. Leonardo para llegar a la conclusión de las lesiones que presenta el trabajador y las limitaciones orgánicas y funcionales que presenta.

TERCERO.-El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 19 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.-El recurrente denuncia la infracción del artículo 137.3 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con la Disposición Transitoria 5ª de la LGSS .

La Incapacidad Permanente (antes Invalidez) se define en el artículo 136 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico- laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

Por su parte, el artículo 137-3 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , define la situación de Incapacidad Permanente Parcial, como aquélla 'que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 134 del mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por 'profesión habitual', lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2266/97 y 1606/98 , respectivamente-, se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador.

En el relato fáctico de la sentencia recurrida constan las lesiones que padece el trabajador que afectan a sus extremidades inferiores y que le limitan para bipedestación y deambulación mantenida y continuada así como por terrenos irregulares, subir y bajar escaleras, con dificultades para agacharse o adoptar cuclillas. En su profesión de estibador consta que el trabajador realiza tareas de manipulación en la carga y descarga de los buques, con mercancías pesadas, subida y bajada de los buques y trabajo en superficies irregulares. Entendemos por tanto que dado el estado físico del trabajador y las limitaciones que padece tiene una evidente merma de su capacidad funcional que sin embargo no le impide la realización de las principales funciones de su trabajo por lo que es acreedor del reconocimiento de la incapacidad permanente parcial reconocido en la instancia.

Por todo ello debemos desestimar el recurso de suplicación y confirmar la sentencia de instancia.

QUINTO.-No procede hacer declaración sobre costas, por gozar el recurrente vencido en esta instancia del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 LRJS

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Social de la Marina contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de San Sebastián el 29 de junio de 2015 , en autos nº 666/2014 seguidos a instancia de D. Casiano , confirmando la sentencia de instancia.

No procede la imposición de las costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-1906/15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1906/15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.