Sentencia SOCIAL Nº 2158/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1822/2017 de 26 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02158/2017
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2016 0002608
Equipo/usuario: CGB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001822 /2017
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000605 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Encarna
ABOGADO/A: JESUS GONZALEZ VIZUETE
RECURRIDO/S D/ña: BERSHKA BSK ESPAÑA SA
ABOGADO/A: YARA FERRERO LAGARES
Sentencias nº 2158/17
En OVIEDO, a 26 de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos. Sres. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA
GONZALEZ GONZALEZ, D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1822/2017, formalizado por el Letrado, en nombre y representación
de, contra la sentencia número 119/2017 dictada por JDO. DE LO SOCIAL Nº 4 de Gijón en el procedimiento

Despido 605/2016, seguidos a instancia de Encarna frente a la empresa BERSHKA BSK ESPAÑA S.A.,
siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª. Encarna presentó demanda contra la empresa BERSHKA BSK ESPAÑA S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 119/2017, de fecha 27 de marzo de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- La actora prestó servicios para la entidad demandada desde el 11 de enero de 2008 con categoría de dependienta. El salario regulador a efectos indemnizatorios se establece en 12.558,23 euros anuales.

2º.- Con fecha 4 de octubre recibe misiva con el siguiente contenido: En uso de las facultades conferidas por el vigente ordenamiento laboral, hemos decidido proceder a su despido disciplinario, con efectos 4 de octubre de 2016, por cuanto que hemos constatado: Que el pasado 15 de septiembre de 2016, a las 21 horas, al finalizar su turno de trabajo, abandonó la tienda con unas gafas de sol Rayban tras afirmar que las mismas le pertenecían, siendo esto falso.

Tal y como hemos podido constatar, con posterioridad, las gafas pertenecían a un trabajador de la empresa de servicios externa, que se las había olvidado días atrás en el almacén de la tienda.

Dichas gafas habían sido escondidas entre unas prendas del almacén y con posterioridad se vieron en la zona de descanso de la tienda, momento en el cual Uste afirma que son suyas y que se las ha dejado olvidadas en un cajón durante días. También hemos podido constatar que dicha afirmación era falsa, puesto que en el referido cajón nunca antes habían estado las gafas en cuestión.

Por todo ello nos vemos en la obligación de rescindir su relación laboral por despido disciplinario en aplicación del artículo 54.2º.d) del Estatuto de los Trabajadores y artículos concordantes del Convenio Colectivo aplicable.

3º.- Dña. María Virtudes , segunda encargada del establecimiento donde presta servicios la trabajadora, se percata el sábado día 10 de septiembre de la presencia en el almacén de unas gafas de sol marca ray-ban, ocultas entre ropa. Lo comunica a la primera encargada, Sra. Flora y deciden dejarlas nuevamente en el lugar reseñado, a la espera de acontecimientos. El jueves de esa misma semana, la primera observa las gafas sobre el bolso de la actora, preguntándole por su procedencia. La actora manifiesta que le pertenecen. Días más tarde, recibe la encargada llamada de empleado de mantenimiento, preguntando por las gafas extraviadas, las que decía suyas la trabajadora.

Las lentes en cuestión eran de la marca relatada, siendo la montura con efecto de madera.

Los objetos encontrados en la tienda eran depositados en caja a la espera fuesen recogidos por sus legítimos propietarios.

4º.- No existe en Asturias representantes legales de trabajadores en la empresa demandada.

5º.- Presentó preceptiva papeleta de conciliación, resultando sin avenencia.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimo la demanda presentada por Dña. Encarna frente a BERSHKA BSK ESPAÑA S.A. absolviéndole de todas las peticiones efectuadas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Encarna formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 28 de junio de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de Septiembre de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante recurre en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Gijón que declaró procedente su despido disciplinario, decidido por la empresa BERSHKA BSK ESPAÑA S.A.

y hecho efectivo el día 4 de octubre de 2016.

En el primer motivo de recurso, bajo la cobertura formal del art. 193 b) LJS, solicita la supresión del hecho tercero de los declarados probados en la sentencia de instancia. Basa la petición en que los datos consignados en este apartado son meramente manifestaciones de la parte actora y de las dos testificales que en modo alguno pueden ser declaradas como hechos probados y no hay nada que justifique los hechos citados por otra vía, pues ni tan siquiera se ha aportado un justificante de alguien que dice haber perdido unas gafas o un justificante de la compra de esas gafas por alguien, reclamando un perjuicio. Añade que tampoco se justifica el porqué no se sube como hecho probado las testificales realizadas por esta parte, que los testigos de la empresa se contradijeron y sus declaraciones fueron incompletas.

El motivo debe desestimarse pues como indica la empresa en el escrito de impugnación del recurso incumple los requisitos básicos de admisibilidad.

En el proceso laboral es la Juzgadora de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante ella en el proceso - art. 97.2 LJS -. En su examen sobre esos materiales dispone de amplios márgenes de actuación y sólo los límites impuestos por las reglas de la sana crítica o, en contadas ocasiones, por las escasas normas de valoración legal de algunos medios de prueba, constituyen una barrera infranqueable. Pero cuando respeta éstos la convicción que plasma en la sentencia y cuyo origen debe razonar se impone como única realidad con la que, mediante la extracción de las consecuencias jurídicas pertinentes, dar solución al conflicto suscitado.

El recurso de suplicación no es instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos; por el contrario, su naturaleza extraordinaria -art.

190.2 LJS- excluye ese objeto, reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores de la Juzgadora sobre datos relevantes cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas con las debidas garantías, se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial - art. 193 b) LJS -.

Ahora bien, ni cualquier documento o prueba pericial es eficaz para revisar el relato fáctico de la sentencia, ni es suficiente a tal propósito que aquéllos reflejen hechos o den cuenta de datos distintos a los consignados en la resolución judicial. La alteración, como repite doctrina reiterada interpretando los arts. 193 b ) y 196 LRJS o sus antecedentes normativos, solo está justificada si mediante documentos fehacientes o de concluyente poder de convicción, suficientemente identificados, o por prueba pericial de innegable categoría científica o técnica, se pone de manifiesto, no de cualquier manera sino de forma clara y directa, sin acudir a especulaciones, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas el error de la Magistrada. No se consigue este objetivo por la circunstancia de que los documentos o pericias invocados en el recurso proporcionen una versión alternativa coherente y con visos de veraz, sino cuando ésta, no contradicha en otros medios probatorios, se impone de forma incontestable, hasta el extremo de hacerse evidente, sin asomo de duda, el desacierto de la labor judicial respecto de datos relevantes para la solución del proceso.

A través de este motivo tampoco cabe plantear revisiones fácticas basadas en la inexistencia de prueba del hecho plasmado en el relato judicial. Este tipo de peticiones no responden al objeto previsto en el art. 193 b) LJS y su rechazo se refuerza teniendo presente que si los datos polémicos han sido objeto de controversia y de actividad probatoria, quedan sujetos a la valoración de la Juzgadora con las amplias facultades ya señaladas.

La jurisprudencia ha señalado de forma reiterada los requisitos expuestos. Así entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 12 de septiembre de 2016 (rec. 42/2015 ) y 24 de septiembre de 2015 (rec. 309/2014 ), que si bien se refieren a la revisión de hechos en el recurso de casación ordinaria sientan unos criterios de plena aplicación al recurso de suplicación, asimismo medio de impugnación extraordinario como la casación y con una regulación en esta materia muy similar (la diferencia más notable es que en casación el error en la apreciación de los hechos solo puede basarse en documentos). La doctrina judicial formada por los Tribunales Superiores de Justicia resolviendo recursos de suplicación aunque no sienta jurisprudencia exige también la concurrencia de los requisitos señalados para revisar las premisas fácticas del Juzgado de lo Social [sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña, de 4 de abril de 2014 (rec. 3660/2013); de Canarias-Las Palmas, de 18 de diciembre de 2014 (rec. 294/2014 ); de Castilla-La Mancha de 28 de febrero de 2013, rec. 1656/2012 ), etc.].

En el caso presente, la trabajadora no sustenta el intento revisor en documentos o pruebas periciales sino en una valoración de la prueba testifical distinta de la efectuada por la Juzgadora de instancia. Es una posición sin cabida en el cauce procesal habilitado en el art. 193 b) LJS que, para ser utilizado con posibilidades de éxito, está sujeto a unas condiciones que, como se desprende de lo expuesto, difieren sustancialmente de la perspectiva adoptada en el recurso.



SEGUNDO.- En el segundo motivo de recurso, al amparo formal del art. 193 c) LJS, denuncia la infracción de los arts. 55.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1990 , 22 de octubre de 1990 , 18 de marzo de 1991 y 7 de marzo de 2011 , entre otras.

Alega que la carta de despido incumple requisitos de forma esenciales para su validez. Según la recurrente no identifica la persona o cargo que adoptó la decisión extintiva, tampoco contiene una identificación clara de la imputación realizada ni de los hechos que la sustentan y no se ha comunicado a los representados legales de los trabajadores de la demandada.

Este motivo tiene conexión con el siguiente, en el que a través del mismo cauce procesal habilitado en el art. 193 c) LJS, la demandante denuncia la infracción del art. 56 ET , que sustenta en la falta de prueba de los hechos imputados pero al mismo tiempo señala las carencias de la carta de despido en la descripción de los mismos, concretamente, sobre el titular de las gafas y cuándo avisó de su pérdida, las circunstancias relativas a la ocultación de las gafas en el establecimiento o la actuación precisa de cada una de las encargadas de la tienda respecto del hallazgo de las gafas.

El art. 55.1 del Estatuto de los Trabajadores al regular la forma del despido disciplinario comienza disponiendo que deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos, para a continuación añadir que por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.

Sobre los requisitos de la carta de despido una jurisprudencia reiterada ha señalado la importancia de recoger en ella una descripción clara, precisa y suficiente de los hechos motivadores de la decisión sancionadora. Tal y como señalan las sentencias del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 28 de abril de 1997 (rec. 1076/1996 ) y 12 de marzo de 2013 (rec. 58/2012 ), «aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos -los incumplimientos que motivan el despido-, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa; finalidad que no se cumple cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador».

Además, siguiendo a la primera de la sentencia citadas, la oposición de la trabajadora a las imputaciones de la carta de despido no puede confundirse con un reconocimiento de la determinación de unos hechos que no han sido concretados y tampoco puede convertirse la prueba posterior de algunos hechos calificables como incumplimientos en una vía para concluir que - al ser aquéllos ciertos - la trabajadora los conocía, aunque no figurasen en la carta, porque tal razonamiento circular envuelve una petición de principio y elimina la garantía del conocimiento concreto de las imputaciones por el trabajador y la limitación de la defensa del trabajador consagrando un resultado obtenido a partir de una situación de desigualdad de información en el proceso.

En el caso presente, la carta de despido entregada a la demandante le imputa la posesión de unas gafas de sol con ánimo expresado de pertenencia y faltando a la verdad, pues eran propiedad de otra persona que las había dejado olvidadas en el establecimiento donde la trabajadora despedida prestaba servicios. Pero salvo la identificación inicial de las circunstancias en que la recurrente salió de la tienda con las gafas, la carta contiene un relato impreciso y genérico de los acontecimientos y personas implicadas en los que sustenta la acusación. No se identifica de forma concreta a la persona que la empresa considera la propietaria real del objeto, pues ni se comunica su identidad ni la de la empresa para la cual trabajaba, a pesar de ser datos conocidos por la demandada. Son también demasiado genéricas las descripciones de las circunstancias sobre el olvido de las gafas en el establecimiento, la ocultación posterior de las mismas, su detección en la zona de descanso de la tienda y la constatación por la empresa de no haber estado nunca el objeto en el cajón donde supuestamente la demandante dijo que las había dejado. Al respecto ni se concretan las fechas, ni los hechos y tampoco se da información sobre las personas por las cuales la empresa se permite afirmar que las gafas habían sido escondidas entre unas prendas del almacén y fueron vistas en una zona de descanso de la tienda, o que se escuchó a la demandante decir que las había dejado en un cajón unos días y se supo que nunca habían estado en dicho lugar.

La vaguedad descriptiva sobre elementos esenciales de la imputación menoscaba el derecho de defensa de la trabajadora y constituye un incumplimiento del requisito exigido en el art. 55.1 del Estatuto de los Trabajadores , que conduce a la improcedencia del despido según dispone el art. 55.4 del mismo cuerpo legal .

Por el contrario, no son atendibles las dudas de la recurrente sobre la suficiencia tanto en la identificación de la persona o cargo de la empresa que adoptó la decisión extintiva como en la calificación jurídica de la falta o sobre la falta de notificación del despido a los representantes legales de los trabajadores. Las razones son diferentes: En la demanda la trabajadora no cuestionó la autoría de la carta de despido o su capacidad para adoptar la decisión y la carta cumple las condiciones mínimas ser atribuida a la empresa, que, por lo demás, con su defensa del despido ratifica la medida extintiva.

El art. 55.1 ET exige la concreción de los hechos motivadores del despido pero no extiende la exigencia a la calificación jurídica de los mismos, por lo que resulta suficiente en este aspecto que la carta no lleve al trabajador a un error sobre la actuación sancionada y por tal circunstancia disminuyan sus posibilidades de impugnación. La carta notificada a la demandante es parca al identificar la falta cometida pero no comete un error de tal naturaleza.

En la regulación de los requisitos formales del despido disciplinario el Estatuto de los Trabajadores no impone su notificación a los representantes legales de los trabajadores. Si su establecimiento procede de Convenio Colectivo, para denunciar en el recurso el incumplimiento es imprescindible la cita concreta y el análisis de la norma convencional donde se dispone [arts. 193 c ) y 196.2 LJS]. La demandante, sin embargo, no proporciona tales elementos esenciales y tampoco discutió el hecho probado de la sentencia del Juzgado que declara la inexistencia en Asturias de representantes legales de trabajadores en la empresa demandada.

Las consecuencias de la improcedencia del despido son las establecidas en el art. 56 ET , con la peculiaridad derivada de la aplicación de la Disposición transitoria undécima del mismo texto legal al haberse iniciado la relación laboral antes del 12 de febrero de 2012. Dadas la antigüedad de la trabajadora -11 de enero de 2008-, la fecha del despido -4 de octubre de 2016- y el salario anual -12.558,23 euros- la indemnización extintiva asciende a 11.717,58 euros.

Por lo expuesto,

Fallo

Estimando el recurso de suplicación interpuesto por Encarna , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada el 27 de marzo de 2017 por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Gijón , en el proceso promovido por aquella parte contra la empresa BERSHKA BSK ESPAÑA S.A.

Declaramos la improcedencia del despido de la demandante, efectuado el 4 de octubre de 2016, y condenamos a la empresa demandada a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, readmita a la trabajadora, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, o la indemnice con la cantidad de 11.717,58 euros.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 euros), estando exento el recurrente que : fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: 37 Social Casación Ley 36-2011.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia , el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Consignación o aseguramiento del importe de la condena Asimismo, por aplicación del Art. 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte condenada que no goce del derecho de justicia gratuita deberá acreditar, al preparar el recurso, haber consignado en la citada cuenta, (y por separado del depósito citado), la cantidad objeto de condena, -o el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento-; puede sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

Exenciones de los depósitos y consignaciones El Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, estarán exentos de la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes.

Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.