Sentencia Social Nº 2159/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2086/2014 de 10 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Rº. 2086/14 -AU- Sent. 2159/15

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a diez de septiembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2159 /2.015

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Noemi contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº Cinco de Sevilla, dictada en los autos nº 1392/12; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por la recurrente contra la Empresa Pública del Suelo de Andalucía, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el seis de marzo de 2014 , por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO: Noemi con D.N.I. nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta de la demandada desde el 1 de diciembre de 2003, fecha de entrada en vigor del contrato de trabajo de alta dirección en los términos regulados por el artículo 2.1 del vigente Estatuto de los Trabajadores y RD 1382/1985 de 1 de agosto, firmándose el 16.09.2008 contrato indefinido común.

La actora ha venido trabajando a tiempo completo , 40 horas semanales de lunes a viernes, siendo su centro de trabajo las instalaciones de EPSA de Avenida Cardenal Bueno Monreal, nº 55 , 5ª planta de Sevilla.

SEGUNDO: La categoría profesional de la actora es Gerente Provincial de Sevilla en EPSA , y el salario mensual según la última nómina percibida por la demandante:

Salario base: 1.962,83 euros.

Complemento grupo: 1.994,28 euros.

Antigüedad: 376,68 euros.

Retribución variable : 1.982,29 euros anuales.

Ello supone un salario diario de 165,20 euros.

El Decreto Ley 1/2012 19 julio y Ley 3/2012 de 21 septiembre de la Junta de Andalucía, establece un recorte salarial para el personal directivo del 6%, con efectos de 1 de enero de 2012, siendo por tanto el salario diario efectos de indemnización por despido con inclusión de pagas extras, de 155,28 euros.

TERCERO: La Empresa Pública de Suelo de Andalucía, conforme el Decreto 113/1991, de 21 mayo, es una entidad de derecho público que goza de personalidad jurídica independiente, plena capacidad jurídica y de obrar para el cumplimiento de sus fines, patrimonio propio y administración autónoma, adscrita la Consejería de obras públicas y transportes de la Junta de Andalucía.

El Convenio Colectivo de EPSA excluye de su ámbito personal de aplicación al personal directivo que se regirá por el estatuto interno aprobado por el Consejo de Administración de la entidad.

CUARTO: El 16 septiembre 2008, fecha en la que la actora suscribió contrato de trabajo indefinido, la señora Noemi firmó acuerdo de vinculación el Estatuto del Directivo Intermedio de EPSA aprobado por el Consejo de Administración de la Empresa en 28 mayo 2007.

En fecha 9 octubre 2012 la empresa entrega a la actora resolución de dicha fecha del Director de la Empresa Pública de Suelo de Andalucía, don Secundino , siendo el contenido del siguiente tenor literal:

Por resolución del Director de 27 noviembre 2003 se nombraba con efectos de uno de diciembre de 2003 a doña Noemi Gerente Provincial de la Empresa Pública de Suelo en Sevilla, puesto de libre designación.

En uso de las facultades que se me reconocen en aplicación de lo dispuesto en el artículo 13 de los Estatutos de la Empresa Pública de Suelo de Andalucía, aprobados por el Decreto 113/1991 de 21 mayo , y apartado 2 del artículo 17 del Reglamento de Régimen interior aprobado por Orden de 31 julio 1991.

He resuelto:

' Primero: dispone el cese de doña Noemi como Gerente Provincial de la Empresa Pública de Suelo de Andalucía, agradeciéndole los servicios prestados.

Disponer la revocación de poderes otorgados así como el sometimiento del presente acuerdo a la ratificación por el Consejo de Administración de la Agencia'.

En esa fecha la demandada dio de baja del seguridad social al actora.

En fecha 16 octubre 2012 se le abono la nómina de liquidación final no constando en la misma cantidad alguna en concepto de indemnización ni de preaviso.

QUINTO: La actora, como máxima representante de EPSA en Sevilla tenía capacidad y facultades para:

Proponer y participar en la elaboración de PAIF y PAE y velar por el cumplimiento de los objetivos programados.

Coordinar con las Direcciones de Área correspondientes las acciones comerciales, de suelo y edificación de la provincia y supervisar su ejecución.

Estudiar, negociar y o emitir informes sobre circunstancias que modifiquen los términos económicos, contractuales o la programación en la ejecución de las actuaciones.

Seleccionar, negociar y contratar los servicios externos necesarios para el estudio de ejecución de las actuaciones.

Asumir y comprometerse en la ejecución de los acuerdos del C.D. y del C.D.A.

Responsable de las relaciones institucionales en la provincia, actuando como representante y defendiendo los intereses de EPSA en los ámbitos jurídico, administrativo y patrimonial.

Participar y o presidir juntas de compensación, entidades de conservación, comisiones de seguimiento y grupos de trabajo internos o externos de la empresa.

Asumir a nivel provincial la dirección de todas aquellas encomiendas y gestiones delegadas que se descentralice, OFA, ORS, ARCs.

Desempeñar la función directiva correspondiente a la gestión del equipo a su cargo.

Cualquier otra función referida su categoría profesional. Doc. Nº 10 Demandada.

En el organigrama de EPSA la actora tenía bajo su responsabilidad a coordinadores de áreas, directores de oficina, técnicos superiores, llegando a estar bajo su responsabilidad y subordinados a ella más de 50 personas. Doc. Nº 11.

Según Correos electrónicos, aportados como documento número 13 del ramo de prueba de la demandada la actora llegaba decidir sobre la prórroga de contratos o si se despedía a los trabajadores.

Según la Circular de Régimen Interior 1/2011 de 21 febrero, por la que se establecen medidas especiales en materia de control y gestión del gasto, los directores de área tiene una capacidad de disposición económica de 60.000 euros, que debe ser autorizada por el gerente, y la actora tenía a su cargo 5 Directores de Área.

SEXTO: En la liquidación final le fueron descontadas a la demandante la suma de 2.497,89 euros por aplicación de lo dispuesto del Decreto Ley 1/2012 de 19 junio de la Junta de Andalucía. Este descuento se ha efectuado a todos los directivos de EPSA. Doc. Nº 6.6.

SÉPTIMO: La actora se desistió expresamente con reserva de acciones de la reclamación de cantidad que inicialmente formulaba la demanda.

OCTAVO: En fecha 10 diciembre 2003 se dictó resolución en la que se hacía constar el cambio de situación para el personal laboral sujeto al convenio colectivo, siendo la actora titulada superior en la Consejería de Obras Públicas y Transportes, Dirección Provincial de Obras Públicas y Transportes de Sevilla, haciendo constar el cese con fecha de efectos de 30 noviembre 2003 siendo la situación de excedencia por incompatibilidad en el servicio Empresa Pública Junta de Andalucía.

En fecha 10 julio 2012 la actora, con relación laboral fija con la Administración Pública y en excedencia por incompatibilidad de conformidad con el artículo 40 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía , constando certificación de fecha 11 octubre 2012 que acredita que la actora se encuentra en esa situación y que su solicitud de ingreso al servicio activo no ha sido materializado.

NOVENO: En sesión el Consejo Rector del Ente Público de Infraestructuras y Servicios Educativos celebrada el 26 diciembre 2012 se nombró como titular de la Dirección de la Asesoría Jurídica a Noemi , firmando el 27 diciembre 2012 la actora contrato laboral de carácter especial de personal de alta dirección con el Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos, ISE.

DÉCIMO: La demandante ha dado cumplimiento a la obligación de agotar la vía previa la judicial, presentando demanda de conciliación por despido y reclamación de cantidad contra la demandada y celebrado el preceptivo acto de conciliación el 4 de diciembre de 2012, la conciliación se tuvo por celebrada sin avenencia.

UNDÉCIMO: La actora no ostenta la condición de representante legal de los trabajadores ni la ha ostentado durante el año anterior.

TERCERO.-La actora recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora recurre en suplicación la sentencia que desestimó la demanda interpuesta sobre despido contra la Empresa Pública del Suelo de Andalucía.

En su recurso formula un primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que pretende que se modifique el Hecho Probado Segundo para que conste que la categoría profesional de la actora es la '0.1' y que ocupaba el puesto de Gerente Provincial de Sevilla en EPSA, dejando intacto el resto del indicado hecho probado. Del Acuerdo de Vinculación al Estatuto del Directivo Intermedio suscrito por la actora el 16 de septiembre de 2008, que obra al folio 59 de los autos, efecivamente se deduce que tal fue la categoría atribuida, que se corrobora con lo consignado en las nóminas que figuran a los folios 110 a 121, por lo que no hay inconveniente en admitir esa modificación.

A continuación pretende que se modifique el Hecho Probado Quinto de la sentencia, en varios puntos. El primero de ellos, el párrafo primero, para que quede redactado de la siguiente manera: 'La actora, en el ámbito de la provincia de Sevilla, tenía capacidad y facultades para: ...'. En realidad, pretende que se suprima la afirmación de que era la máxima responsable de EPSA en Sevilla. Del documento que invoca en apoyo de esta pretensión, no se deduce que no fuera la actora la máxima responsable en la provincia de Sevilla, sin perjuicio de la subordinación a los órganos de gobierno de la citada empresa pública comunes a toda Andalucía, por lo que no procede acceder a esta primera modificación. En segundo lugar, pretende que se modifique el punto segundo del listado de facultades que se mencionan a continuación, de modo que donde dice que tenía que 'coordinar las Direcciones de Área...' diga 'coordinar con las Direcciones de Área...'. No hay inconveniente en acceder a la propuesta, en cuanto que así figura en el documento que consta al folio 438 de los autos, que ha sido tenido en cuenta por la juzgadora para llegar al convencimiento sobre los hechos que declaró probados. Respecto al cuarto punto de ese listado, pretende que se añade que lo que allí consta está subordinado a que exista una autorización previa del Director. Pero eso no se deduce sin género de dudas del documento invocado. Y también pretende que se aclare a qué corresponden las abreviaturas C.D. y C.D.A. Ello es innecesario, aparte de que no se desprende del documento citado. También pretende aclarar las abreviaturas mencionadas en el punto octavo del listado, a lo que tampoco procede acceder por lo ya dicho, y en relación con lo indicado en ese punto, que le corresponde 'desempeñar la función directiva correspondiente a la gestión del equipo a su cargo', a lo que no hay inconveniente, pues así figura en el documento invocado.

Por último, pretende que se sustituyan los tres últimos apartados de ese hecho probado por lo siguiente: ' En el organigrama de EPSA del puesto de Gerente Provincial dependían los puestos de jefe de departamento, coordinador provincial de áreas de rehabilitación concertada, directores técnicos de oficina de área de rehabilitación, técnicos superiores, respecto de los cuales, la actora tenía las siguientes responsabilidades:

- Ayudar a mejorar el nivel de desempeño de su equipo de acuerdo al modelo de gestión de personas de EPSA.

- Proponer el mapa formativo de los miembros de su unidad.

- Transmitir las directrices de la Dirección a su equipo de trabajo.

- Comunicar el establecimiento y seguimiento d ellos objetivos grupales de su unidad.

- Gestionara y planificar vacaciones, permisos y descanso del personal a su cargo.

La actora dependía en el organigrama de EPSA del Director y del Subdirector de EPSA. El subdirector de EPSA tenía una relación laboral común.

La actora requería para realizar adjudicaciones de viviendas, para efectuar la modificación de la calificación provisional de actuaciones urbanísticas o para autorizar aplazamientos en los pagos la autorización expresa del Director de la Empresa'. También pretende que se añadan determinados extremos que constan en la Orden de 31 de julio de 1991, y de la circular de Régimen Interior 1/2011, de 21 de febrero, en concreto, respecto de esta última, que 'la autorización del gasto corresponde:a los Directores de área para los expedientes cuyo importe no exceda de 60.000,00 €, IVA excluido a cuyo efecto la memoria propuesta será formulada por un directivo intermedio dependiente orgánicamente de la Dirección de Área correspondiente o por un Gerente Provincial que la someterá a la consideración del Director de Área competente por razón de la materia'. Empezando por el final, es innecesaria la consignación del contenido de una norma jurídica publicada en el correspondiente Boletín Oficial, por lo que no se accede a su inclusión. Sí, sin embargo, a la de la circular de Régimen Interior que se alude. Por otro lado, aunque del Reglamento de Régimen Interior, que obra a los folios 126 y siguientes, no se deduce, sin género de dudas, sin acudir a conjeturas, razonamientos o hipótesis, que la juzgadora haya cometido error alguno en la valoración de la prueba en lo relativo a los distintos puestos que dependían del de Gerente Provincial, es cierto que del documento obrante al folio 437, que recoge el organigrama de la empresa, valorado por la juzgadora, se consigna que dependen del mismo el Jefe del Dto. de Gestión Administrativa, el Jefe Dpto. De Gestión Patrimonial, el Jefe del Dpto. Técnico, el Coordinador Provincial ARC, y el resto del personal de la gerencia provincial, y las facultades que le correspondían respecto a los mismos también se consignan en ese documento, por lo que no hay inconveniente en redactar ese apartado en la forma propuesta. No se deduce de ese documento, sin embargo, que el subdirector tenga relación laboral común. Y por último, en cuanto a la necesidad de que la actora requiriera para realizar las adjudicaciones de viviendas, para efectuar la modificación de la calificación provisional de actuaciones urbanísticas o para autorizar aplazamientos en los pagos la autorización expresa del Director de la Empresa, no se deduce sin género de dudas de los documentos que invoca, pues sin bien es cierto que aporta resoluciones dictadas por el Director a propuesta de la actora en esas materias, de las mismas no se deduce de la forma requerida en el recurso de suplicación, que fueran precisas en todo caso en los supuestos que indica.

SEGUNDO.-A continuación, y con amparo en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia que la sentencia ha infringido los artículos 1.2 , 1.4 y 11.1 del Real Decreto 1382/1985 por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, el art. 13.4 del Estatuto Básico del Empleado Público , art. 56.1 del E.T . y art. 32 del Decreto Ley 1/2012, de 19 de junio, de Medidas Fiscales , Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía, manteniendo la naturaleza laboral común de la relación, y las consecuencias indemnizatorias del despido, que considera debió ser declarado improcedente.

Para resolver este motivo nos tenemos que remitir a lo resuelto por el T.S. en sentencia de 6 de marzo de 2015 , en la que se resolvió un asunto idéntico al que ahora nos ocupa. En el mismo se trataba del cese de otro Gerente Provincial de la empresa ahora recurrente. Estamos al criterio sentado en esa sentencia, en la que tras hacer referencia a la jurisprudencia de esa Sala, '-- sistematizada y aplicada, entre otras, en las SSTS/IV 12- septiembre-2014 (rcud 1158/2013 ) y 12-septiembre-2014 (rcud 2591/2012 ) --', relativa a la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, indica con respecto a esa relación y las Administraciones públicas que 'la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado, tanto con anterioridad como con posterioridad a la entrada en vigor del EBEP, señalando, entre otros extremos, que:

a)No hay un concepto especial de alta dirección para las Administraciones Públicas y si éstas en virtud de las normas de Derecho Administrativo no pueden en principio delegar 'poderes inherentes' a la esfera de competencia propia de los órganos administrativos superiores, de ello se derivarán las correspondientes restricciones en la aplicación de este tipo de contratos, pero sin que en ningún caso sea posible dispensar la concurrencia de alguno de los requisitos que delimitan la alta dirección, permitiendo que se otorgue esta calificación a trabajos que no cumplen las exigencias legales ( STS/IV 17-junio-1993 -rcud 2003/1992 ).

b) En interpretación de las normas de rango legal contenidas en el art. 20.4 del RDL 1/1999, de 8 de enero (sobre selección de personal estatutario y provisión de plazas en las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social), en el que se disponía que ' 4. La provisión de los órganos de dirección de los centros, servicios y establecimientos sanitarios podrá efectuarse también conforme al régimen laboral especial de alta dirección, regulado en el Real Decreto 1382/1985 ... ' y que ' Se entiende por órganos de dirección, a los efectos previstos en el párrafo anterior, los Directores Gerentes de los Centros de Gasto de Atención Especializada y Atención Primaria, así como los Subgerentes y los Directores y Subdirectores de División ', la que se reprodujo literalmente en la posterior DA 10ª.4 Ley 30/1999, de 5 de octubre (de Selección y provisión de plazas de personal estatutario de los Servicios de Salud), se rechaza que en estos supuestos pueda aplicarse el concepto del personal de alta dirección contenido en el RD 1382/1985 y se afirma que en lo que dichas normas legales se efectúa es realmente otorgar la condición de relación laboral especial a la de los directivos de centros hospitalarios de la Seguridad Social; argumentándose que esta interpretación no puede ser aceptada... toda vez que la misma vacía totalmente de contenido a la... Disposición Final Séptima, pues no existiría ningún caso al que tal norma se pudiera aplicar. Esto es obvio, dado que la 'empresa ' que hay que tomar en consideración en estos casos es el Insalud o el correspondiente Servicio autonómico de Salud, y con respecto a tales entidades el cargo directivo de mayor rango o jerarquía de un hospital de la Seguridad Social, nunca ostenta 'poderes inherentes a la titularidad jurídica' de esas entidades gestoras, poderes que además han de ser 'relativos a los objetivos generales' de éstas; siendo totalmente inviable que un directivo de un hospital ostente, por razón de ese específico cargo, poderes 'relativos a los objetivos generales' del Insalud o de un Servicio de Salud de una Comunidad Autónoma y que Es más, aunque como mera hipótesis se aceptase (con error palmario) que a este objeto la empresa que se ha de tomar en consideración es únicamente el propio hospital o centro sanitario, tampoco así puede pensarse que exista en esas instituciones sanitarias algún directivo, por muy elevado que sea su puesto, que tenga unos poderes y facultades de las características y condiciones que exige dicho art. 1-2, puesto que no cabe que esos poderes y facultades sean 'inherentes a la titularidad jurídica' de ese hospital, que siempre corresponderá a la entidad gestora de que se trate, ni tampoco los ejercerá con 'autonomía y plena responsabilidad', ya que necesariamente ha de seguir, acatar y cumplir las reglas, mandatos y disposiciones que le imponga dicha entidad gestora. Se concluye que conforme a las disposiciones legales que se vienen comentando, la normativa reguladora del personal de alta dirección que se previene en el Real Decreto 1382/1985, se aplica a determinados directivos de centros sanitarios los cuales no cumplen en absoluto, los requisitos y presupuestos que, según el art. 1º de dicho Decreto , son necesarios para poder ser incluidos en el concepto de personal de alta dirección que esta norma establece, añadiendo que esta realidad no supone que pueda sostenerse que aquellas disposiciones legales hayan vulnerado los mandatos de la Constitución... Se funda este criterio en las siguientes consideraciones:... 4).- La divergencia de tratamiento se produce entre las disposiciones a que se viene aludiendo, y el art. 1-2 del RD 1382/1985 , pero este precepto tiene rango reglamentario, mientras que aquellas otras ostentan la condición y carácter de leyes formales... y que 5).- Es más, el apartado i) del art. 2-1 del ET extiende el concepto de relación laboral especial a 'cualquier otro trabajo que sea expresamente declarado como relación laboral de carácter especial por una Ley'. Y ésto es, en definitiva, lo que han hecho las disposiciones legales comentadas, toda vez que lo que en ellas se hace realmente es otorgar la condición de relación laboral especial a la de los directivos de centros hospitalarios de la Seguridad Social. Sin que esta conclusión pueda entenderse desvirtuada por el hecho de que ese otorgamiento se efectúe mediante el sistema de remitirse a los mandatos del RD 1382/1985 ( STS/IV 2-abril-2001 -rcud 2799/2000 , Sala General).

c) Finalmente, siguiendo la doctrina de la citada STS/IV 2-abril-2001 , la Sala en su STS/IV 14-febrero-2012 (rcud 4431/2010 ), en un singular supuesto relativo al director gerente de un hospital psiquiátrico contratado como personal de alta dirección por el Servicio Vasco de Salud, ha interpretado que aunque en el momento de la contratación como personal de alta dirección existiese un vacío legal para autorizar tal calificación de acuerdo con el RD 1382/1985, debe entenderse aplicable el régimen del personal de alta dirección, al menos a partir de la entrada en vigor del EBEP (art. 13.4 ), pues Parece claro... que la relación laboral iniciada entre el Servicio Vasco de Salud y el hoy recurrido se inició bajo una legislación que resultó a posteriori no idónea, pero no podemos olvidar que una vez que por normativa idónea se dio carta de naturaleza a la relación laboral especial de alta dirección, la relación laboral de aquella manera iniciada, continuó en todos sus extremos incluida la alta responsabilidad y su justa remuneración, sin que ninguna de las partes a lo largo de la extensa relación, hicieran amago de apartarse de su regulación'.

Y en cuanto al EBEP (Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, indica que éste ' explica en su Exposición de Motivos que '... el Estatuto Básico define las clases de empleados públicos -funcionarios de carrera e interinos, personal laboral, personal eventual- regulando la nueva figura del personal directivo. Este último está llamado a constituir en el futuro un factor decisivo de modernización administrativa, puesto que su gestión profesional se somete a criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad y control de resultados en función de los objetivos... conviene avanzar decididamente en el reconocimiento legal de esta clase de personal, como ya sucede en la mayoría de los países vecinos '. Por otra parte, en su texto normativo, define como personal laboral '... el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas . En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal ' (art. 11.1), especificando que ' Las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto establecerán los criterios para la determinación de los puestos de trabajo que pueden ser desempeñados por personal laboral, respetando en todo caso lo establecido en el artículo 9.2 ' (sobre funciones reservadas a los funcionarios públicos ) (art. 11.2); y dedicando, separadamente, un subtítulo al ' personal directivo ', disponiendo que ' El Gobierno y los Órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo así como los criterios para determinar su condición, de acuerdo, entre otros, con los siguientes principios: 1. Es personal directivo el que desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones Públicas , definidas como tales en las normas específicas de cada Administración.- 2. Su designación atenderá a principios de mérito y capacidad y a criterios de idoneidad, y se llevará a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia.- 3. El personal directivo estará sujeto a evaluación con arreglo a los criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad por su gestión y control de resultados en relación con los objetivos que les hayan sido fijados.- 4. La determinación de las condiciones de empleo del personal directivo no tendrá la consideración de materia objeto de negociación colectiva a los efectos de esta Ley. Cuando el personal directivo reúna la condición de personal laboral estará sometido a la relación laboral de carácter especial de alta dirección ' (art. 13).

2.- En interpretación de la normativa del EBEP sobre el personal directivo, la jurisprudencia de esta Sala, -- en sus SSTS/IV 12- septiembre-2014 (rcud 1158/2013 ), 12-septiembre-2014 (rcud 2591/2012 ), 12-septiembre-2014 (rcud 2787/2012 ) y 15-septiembre- 2014 (rcud 940/2013 ) --, ha declarado que:

a)Las sociedades mercantiles, cuyo capital sea de titularidad pública y con la forma de sociedad de capital, constituyen una forma de gestión directa de los servicios públicos locales, las que se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación ( art. 85.1 y 2.d , 85 ter 1 LBRL -Ley 7/1985, de 2 de abril , Reguladora de las Bases del Régimen Local ), y conforme destaca la doctrina científica, en interpretación de los referidos preceptos, al no contener referencia alguna al régimen del personal a su servicio debe estarse al régimen de derecho laboral común.

b)Igualmente debe destacarse que, a pesar de que el EBEP pretende regular de manera unitaria los aspectos básicos de todos los empleados públicos , resulta que las sociedades mercantiles públicas no están bajo su ámbito de aplicación, como se deduce del art. 2 EBEP ('ámbito de aplicación') pues solamente afecta al personal de las Administraciones Públicas , -- como destaca la doctrina, al personal de toda Administración o entidad que, jurídicamente, tenga carácter público , es decir, personalidad jurídica pública --, entre ellas expresamente 'Las Administraciones de las Entidades Locales' y a las 'demás Entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas ' (art. 2.1), carácter que no ostentan las referidas sociedades, pues lo esencial para tal aplicación es que se trate de entes con personificación jurídica de Derecho administrativo no de Derecho civil o mercantil; si bien, siendo configurables tales sociedades como entidades del sector público local, les son de aplicación determinados principios generales sobre los empleados públicos contenidos en el EBEP, ya que, conforme a su DA 1ª, 'Los principios contenidos en los artículos 52 , 53 , 54 , 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica', en concreto los relativos a los 'Deberes de los empleados públicos . Código de Conducta ' (art. 52), 'Principios éticos' (art. 53), 'Principios de conducta' (art. 54) y 'Principios rectores' del acceso al empleo público , así 'Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico...' (art. 55).

c) Destacando, finalmente, y con carácter general, que no ha sido objeto de desarrollo normativo a nivel estatal ni a nivel autonómico la previsión que sobre el personal directivo profesional al servicio de las Administraciones públicas incluidas en su ámbito de aplicación se contiene en el art. 13 EBEP antes citado ('El Gobierno y los Órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo así como los criterios para determinar su condición...'), puesto que se trata de una mera posibilidad y no de un deber de regulación; y sin contemplar ni siquiera el EBEP una legislación específica de desarrollo sobre el personal directivo local; y sin que sea aplicable al presente caso (al haber sido adicionada por la DF 1 RD 451/2012, de 5 de marzo y referirse exclusivamente al sector público estatal - art.2.1 RD 451/2012 ), el Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo (por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades) en relación con la DA 8ª del Real Decreto- ley 3/2012, de 10 de febrero '.

Y en relación con el caso concreto que allí se juzgaba, acaba concluyendo que ' La aplicación de la normativa y jurisprudencia expuesta sobre el contrato laboral ordinario y el especial de alta dirección comporta la estimación del recurso, pues las funciones encomendadas al hoy recurrente para el desempeño del cargo de ' Gerente provincial ' de la empresa pública demandada, que ostenta el carácter de ' Entidad urbanística especial ' y la condición de Promotor público de construcciones protegibles en materia de vivienda y adscrita a la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía , con la que suscribió contrato de trabajo por tiempo indefinido como ' directivo intermedio ', configurado por las partes como relación laboral de carácter ' común ' y estableciendo de aplicación supletoria el Estatuto de los Trabajadores' en todo lo que no se oponga a las estipulaciones de este contrato y al Estatuto del Directivo Intermedio , que serán de aplicación preferente ' y excluido de las disposiciones establecidas en el Convenio colectivo de la empresa , estructurara en diversas áreas de actuación a nivel territorial provincial, elegido para la contratación sin previo proceso selectivo y por la condición de confianza, en manera alguna puede entenderse, que las funciones efectivamente realizadas entrañaran realmente ejercicio autónomo de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativo a sus objetivos generales, pues su real actividad se limitaba a realizar funciones directivas intermedias en un ámbito provincial dependiendo funcionalmente de ' los distintos Directores de Áreas de los Servicios Centrales ' y con subordinaron al Consejo de Dirección del que no forma parte (' La empresa celebra Consejo de Dirección en el que interviene el Director, Subdirectores y Directores de Área, y Consejo de Dirección ampliado, en el que además de los anteriores se invita a los gerentes provinciales '), sin que conste que hubiere realizado funciones distintas de trascendencia a los efectos de variar el carácter de la relación jurídica.

2.- Por otra parte, como ha destacada nuestra jurisprudencia, ' el hecho de que existiese una relación de confianza no es suficiente para apreciar la existencia de un trabajo de alta dirección, porque ni la confianza es elemento privativo de esa relación, ni la existencia de la misma podría justificar la falta de los requisitos legales ' ( STS/IV 17-junio-1993 -rcud 2003/1992 ).

3.- Estas circunstancias denotan la condición de mando inferior o intermedio en una actividad sectorial que correspondía al hoy recurrente, pues ' cualquiera que haya sido el grado de autonomía real en el trabajo, lo cierto es que esa autonomía no equivale a la posición jerárquica que en el vértice de la organización contempla el art. 1.2 del RD 1382/1985 (EDL 1985/8994 ) ' ( STS/IV 17-junio-1993 -rcud 2003/1992 ), no incluible en la definición de alta dirección que figura en el citado art. 1.1, lo que excluye el sometimiento de la relación material traída al proceso del ámbito de aplicación del Real Decreto 1382/1985 (EDL 1985/8994 ), siendo, por el contrario aplicable a la misma la legislación laboral común.

4.- Además, al no existir normal legal habilitante, -- a diferencia lo que acontecía en el supuesto analizado en nuestra citada STS/IV 2-abril-2001 (rcud 2799/2000 , Sala General) sobre cargos directivos de hospitales y centros sanitarios --, con respecto a la posible relación laboral especial de los distintos directivos de las diversas áreas de las empresas públicas dependientes de las Administraciones de las Comunidades Autónomas, debe estarse al concepto de personal de alta dirección contenido en el citado art. 1.1 del Real Decreto 1382/1985 , el que, por lo expuesto, y ni siquiera con una interpretación flexible, se acredita que concurra en el supuesto ahora enjuiciado, al faltar los requisitos exigibles para ello conforme a la interpretación jurisprudencial referida.

5.- Finalmente, visto lo establecido en los antes trascritos arts. 2.1.a ) e i) (relaciones laborales de carácter especial) y 3.1.c), 3 y 5 (fuentes de la relación laboral), resulta jurídicamente evidente que ni el ' Reglamento de Régimen Interior ' de EPSA, aprobado por Orden 31-07-1991 (BOJA 10-08-1991) ni el Estatuto del Directivo Intermedio de EPSA que se aprobó ' por el Consejo de Administración de la citada empresa en sesión de 28-05-2007 ', tiene la virtualidad jurídica necesaria para constituir o configurar relaciones laborales de carácter especial, por lo que cuando se contrate a un trabajador como personal de alta dirección las funciones que realice deben encajar plenamente en las definidas en el RD 1382/1985, pues, como se ha indicado, No hay un concepto especial de alta dirección para las Administraciones Públicas y si éstas en virtud de las normas de Derecho Administrativo no pueden en principio delegar 'poderes inherentes' a la esfera de competencia propia de los órganos administrativos superiores, de ello se derivarán las correspondientes restricciones en la aplicación de este tipo de contratos, pero sin que en ningún caso sea posible dispensar la concurrencia de alguno de los requisitos que delimitan la alta dirección, permitiendo que se otorgue esta calificación a trabajos que no cumplen las exigencias legales ( STS/IV 17-junio-1993 -rcud 2003/1992 ). Resultando, además, inaplicable el art. 13 EBEP sobre personal directivo y relación laboral especial de alta dirección al tratarse de un precepto no desarrollado normativamente, aparte de no estar invocado en el contrato de trabajo litigioso'.

Ya anunciamos que el asunto resuelto por el T.S. en la sentencia parcialmente trascrita es idéntico al que ahora nos ocupa, tratándose en ambos supuestos de Gerentes Provinciales, de distintas provincias pero con las mismas competencias funcionales, desistiéndose la demandada de la relación con el argumento de que se trataba de directivo intermedio, cuyo estatuto permitía tal posibilidad. Se concertó relación laboral con este Gerente inicialmente como alto directivo pero después, en 2008, se suscribió otra como cargo intermedio, encuadrado en el grupo directivo 01 del Estatuto del Directivo intermedio, realizando siempre las mismas funciones. Los distintos Gerentes Provinciales estaban subordinados en el organigrama empresarial, como se indica en la sentencia del T.S. aludida, a 'los distintos Directores de Áreas de los Servicios Centrales ' y, en todo caso, al Consejo de Dirección del que no forma parte (' La empresa celebra Consejo de Dirección en el que interviene el Director, Subdirectores y Directores de Área, y Consejo de Dirección ampliado, en el que además de los anteriores se invita a los gerentes provinciales '). En definitiva, y dando por reproducidos todos los razonamientos expuestos en esa sentencia, no podemos sino considerar, como en ese supuesto, que la relación laboral de la actora, más allá de la calificación efectuada por las partes inicialmente en el contrato, era laboral común. Además, el art. 17 de las diversas Leyes Presupuestarias de Andalucía no se puede considerar, en ningún caso, norma habilitante para atribuir a este mando intermedio la condición de personal de alta dirección, pues se limita a establecer el Régimen económico del personal que ejerce funciones de alta dirección y del resto del personal directivo de las entidades del sector público andaluz. En consecuencia, hay que ratificar la naturaleza laboral común de la relación, y en atención a la indicada doctrina, su despido sin causa, al no caber en la misma el desistimiento unilateral del empresario, ha de ser calificado como improcedente, con desestimación, por tanto, del recurso de suplicación interpuesto por la empresa recurrente.

Las consecuencias no pueden ser otras que las previstas en el art. 56 del E.T ., en la redacción vigente a la fecha de la extinción, 9 de octubre de 2012, y no las previstas en el art. 32 del Decreto Ley Decreto-Ley 1/2012, de 19 de junio , de Medidas Fiscales, Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía, que establece que 'El personal incluido en los párrafos b ) y c) del art. 3 del presente Decreto -ley, que ostente la condición de funcionario de carrera o personal laboral fijo de cualquiera de las Administraciones Públicas, o mantenga una relación de carácter laboral con alguna entidad del sector público instrumental y cuente con reserva de puesto de trabajo, no tendrá derecho a indemnización alguna por la extinción de su contrato laboral por desistimiento del empresario. Esta medida será también de aplicación al personal cuyo contrato sea de alta dirección regulado por Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección', en cuanto que esos efectos se han de limitar a aquellos casos en que quepa el válido desistimiento de la relación laboral, pero no en aquellos otros que se hayan de calificar como despido improcedente. En consecuencia, la demandada debe ser condenada a que proceda a readmitir a la actora, abonando en este caso los salarios de tramitación que correspondan, o a que la indemnice, calculándose el importe de la indemnización conforme dispone el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores en la redacción dada por el art.18.7 de Ley 3/2012 de 6 julio 2012 , en relación con lo dispuesto en su D.T. Quinta, es decir, 45 días por año de servicio hasta el 12 de febrero de 2012, prorrateándose en ambos casos por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, procediendo sólo el abono de los salarios de tramitación en el caso de que la demandada optara por la re admisión de la actora. En definitiva, se fija una indemnización de 61.063,86 €.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Noemi contra la sentencia dictada el 6 de marzo de 2014 por el Juzgado de lo Social Número Cinco de Sevilla , en autos seguidos a instancias de la recurrente contra la Empresa Pública del Suelo de Andalucía sobre despido, debemos revocar y revocamos esa sentencia, declaramos improcedente el despido del trabajador efectuado por la demandada, y condenamos a ésta a que, a su opción, que deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de esta Sala, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia que declare el despido improcedente (entendiéndose de no manifestar lo contrario que opta por la readmisión), proceda a la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o a que le abone una indemnización en cuantía de 61.063,86 € mas, en caso de que se opte por la readmisión, la condenamos también al abono de una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir (a razón de 155,28 € Eur./día) desde la fecha de despido hasta la notificación de esta sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, y sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 57 del Estatuto de los Trabajadores .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse al recurrente los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a diez de septiembre de dos mil cinco.