Sentencia Social Nº 2159/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2342/2015 de 17 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 15036 44 4 2014 0000830
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002342 /2015-CON
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000398/2014
Sobre: INCAPACIDAD NO CONTRIBUTIVA
RECURRENTE/S D/ña Estanislao
ABOGADO/A: JAIME BOUZA BOUZAMAYOR
PROCURADOR: JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR
ABOGADO/A: LETRADO COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a dieciocho de Abril de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002342/2015, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Jaime Bouza
Bouzamayor, en nombre y representación de Estanislao , contra la sentencia número 395/2014 dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000398/2014,
seguidos a instancia de Estanislao frente a CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Estanislao presentó demanda contra CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 395/2014, de fecha veintiocho de Octubre de dos mil catorce.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- D. Estanislao , con DNI núm: NUM000 , solicitó de la demandada el 17/07/2012 revisión de calificación de grado de discapacidad, teniendo reconocido un grado de minusvalía del 36% desde el 27/06/2008 por resolución de 18/09/2009 en atención a una valoración de un grado de discapacidad global del 36% por padecer: cardiopatía isquémica, síndrome prostático, lumbalgia, trastorno ansioso- depresivo./

SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente, en resolución de 23/12/2013, y previo el preceptivo dictamen del Equipo de Valoración y Orientación, le fue calificado un grado de grado de discapacidad total del 47% en atención a una valoración del 430-1 por grado de limitaciones en la actividad global y 3 puntos por factores sociales complementarios, y sin que se le reconociera la existencia de dificultades para utilizar transportes colectivos con valoración de O puntos en el baremo específico./

TERCERO.- Disconforme con la anterior resolución, por el demandante se presentó reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha 31/04/2014 en la que se reitera un grado total de discapacidad del 47% según la siguiente valoración: dictamen médico 41% como resultado de valorar en el 33% como Clase III del Capítulo 5 cardiopatía isquémica en situación estable y clase funcional NYNA 1-II con adecuada función sistólica; en el 0% como Clase 1 del Capítulo 8 síndrome prostático; en el 10% como Clase II del Capítulo 11 linfoma LNH-B difuso tratado con quimioterapia en remisión completa; en el 0% como Tabla 3 Capítulo 12 agudeza visual con corrección 2/3 bilateral; dictamen psicológico 5% Capítulo 16 Clase II trastorno ansioso-depresivo./

CUARTO.- El demandante padece a fecha revisora fundamentalmente: cardiopatía isquémica en situación estable y clase funcional NYNA 1-II con adecuada función sistólica; síndrome prostático; linfoma LNH-B difuso tratado con quimioterapia en remisión completa; agudeza visual ojo derecho 2/3 ojo izquierdo 2/3; hipoacusia neurosensorial bilateral con pérdida media ponderada de 45,50 60 y 65 dbHL en oído derecho y de 40 45, 60 y 65 db.HL en oído izquierdo, frecuencias comprendidas entre 0% y 4 KHz; trastorno ansioso-depresivo.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Estanislao contra CONSELLERÍA DE TRABALLO E BENESTAR XUNTA DE GALICIA, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos de la misma.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Estanislao formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 19 de mayo de 2015.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de abril de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que se postulaba el reconocimiento de un grado de minusvalía igual o superior al 65%, así como la existencia de dificultades para utilizar el transporte colectivo y la necesidad de asistencia de tercera persona absolviendo a la CONSELLERIA DE TRABALLO DE LA XUNTA DE GALICIA de las pretensiones en su contra deducidas.

Frente a este pronunciamiento se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, construyéndolo a través de dos motivos: en primer lugar, pretende la revisión de los hechos probados al amparo del art. 193 b) de la LRJS, y en el segundo la revisión del derecho aplicado con sede en el art. 193 c) de la LRJS. El recurso ha sido impugnado por escrito del letrado de la Xunta de Galicia.



SEGUNDO.- La revisión fáctica que se pretende en el primer motivo del recurso consiste en la adición de la discapacidad generada en el paciente por las patologías de perdida de agudeza visual e hipoacusia y trastorno ansioso depresivo; La sala estima que no procede la revisión que se pretende. En primer lugar, porque la pérdida de agudeza visual y trastorno depresivo están citados y valorados en los HDP 3 y 4 y asimismo la hipoacusia se describe en el HDP4.

De este modo, como venimos señalando de forma reiterada, no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SªTS de 2 de mayo de 1985). Además, en el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero). Asimismo, en la valoración de contradictorios informes periciales ha de estarse al que haya servido de base a la resolución recurrida, salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 22-5-1984, 24-12-1986 y 22-12-1989, entre otras).



TERCERO.- En cuanto al motivo relativo al examen del derecho aplicado, se alega la infracción del RD 1971/1999 de 23 de diciembre, en el sentido expresado en el punto primero de no aplicación de las normas contenidas en el anexo I .1 A capítulo 12 aparato visual y capitulo 13 oído, garganta y estructuras relacionadas y en el anexo III baremo para determinar la existencia de dificultades para utilizar transportes colectivos; señalando que aun siguiendo el criterio valorativo de la conselleria en cuanto a la cardiopatía isquémica, al linfoma LNH-B y al trastorno ansioso-depresivo e incluyendo la valoración de la perdida de agudeza visual y de la hipoacusia injustificada e inmotivadamente sin valorar, tanto por la conselleria como por el juzgador, resulta que los porcentajes de discapacidad serian, cuando menos , de un 33%, 10% y 5% para los tres primeros y de un 35% y de un 20% para las dos últimas , Por lo que aplicando estos porcentajes a la tabla de valores combinados contenida en el RD 1971/1999 de 23 de diciembre resulta un grado de minusvalía del 71% al que habría de sumar los 3 puntos de factores sociales complementarios del anexo I 1.B ya reconocidos por la propia conselleria , lo que totaliza un grado de minusvalía global del 74%, y además se obvia el reconocimiento de la existencia de dificultades para utilizar transportes colectivos sin motivación ni justificación alguna, tanto por la conselleria como por el juzgador, existencia de dificultades acreditada con el informe médico que aporta incumpliendo así la aplicación del anexo III del mencionado RD 171/1999 de 243 de diciembre; por todo lo cual solicita que se estime el recurso y se reconozca al actor un grado de minusvalía igual o superior al 65% y la existencia de dificultades para utilizar transportes colectivos.

No obstante, el motivo no se acepta, ya que en estas ocasiones esta Sala viene declarando desde hace años que tratándose del reconocimiento de la condición de minusválido no basta una genérica referencia a los anexos o al baremo del RD 1.971/1999, sino que es preciso hacer indicación concreta de los capítulos, apartados y tablas que específicamente se consideren inaplicados o aplicados indebidamente y -después- habría que plasmar en el recurso la valoración alternativa de cada uno de los padecimientos del actor y el porcentaje de minusvalía adjudicable a los mismos, y el resultado correspondiente a los valores combinados, lo que omite la parte recurrente, y así se puso además de manifiesto en la sentencia de instancia. Por ello, puesto que la parte recurrente ha construido su recurso sin atenerse a las mínimas exigencias formales que se requieren en este trámite procesal, esta Sala queda impedida de entrar en el análisis de las hipotéticas infracciones normativas o jurisprudenciales de la sentencia de instancia, pues ello equivaldría a atribuir a la misma la construcción ex officio del recurso, cuando tal actividad corresponde a la parte.

En cualquier caso, el motivo tampoco prosperaría, por cuanto que en cuanto a la pedida de la agudeza visual ya fue tenida en cuenta por el EVO y valorada en la sentencia, al establecerse que dicha dolencia puede ser corregida y merece una valoración de 0; y respecto de la hipoacusia el propio perito de la parte actora no cita con efecto minusvalidante la hipoacusia: Por ultimo respecto del baremo relativo a la dificultad para utilizar transportes colectivo que se cita en el recurso, lo cierto es que nada se pretende modificar en el relato factico respecto a tal extremo, por la vía del apartado b) del artículo 193 d la LRJS, y lo cierto es que como con acierto señala el juzgador de instancia ni concreta la recurrente la puntuación ni se desvirtúa la valoración sin puntos otorgada en vía administrativa, para lo que se tenía que haber acreditada que el demandante se encuentra en alguna de las situaciones descritas en los apartados del anexo III del referido real decreto 1971/1999 de 23 de diciembre, lo que no aconteció en el supuesto de autos .

En definitiva, la resolución impugnada debe estimarse correcta por lo que el recurso debe ser desestimado dictando un pronunciamiento confirmatorio del recurrido.

En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Estanislao contra la sentencia de fecha 28 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Ferrol, en proceso promovido por el recurrente frente a la CONSELLERIA DE TRABALLO DE LA XUNTA DE GALICIA, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.