Sentencia Social Nº 216/2012, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 213/2012 de 24 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00216/2012

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIALLOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421Fax:941 296 408NIG:26089 44 4 2011 0002516 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000213 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DCHO CONCILIA VIDA PERSONAL,FAM Y LABORAL 0000722 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de LOGROÑO

Recurrente/s:Elsa

Abogado/a:MARIA SOMALO SAN JUANProcurador/a: Graduado/a Social:

Recurrido/s:GALA PERFUMS SL

Abogado/a:DANIEL RENOM SOTO Procurador/a:Graduado/a Social:

Sent. Nº 216/2012

Rec. 213/2012

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne:

En Logroño a veinticuatro de mayo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 213/2012, interpuesto por Dª Elsa , asistido por el letrado Dª María Somalo San Juan contra la sentencia nº 74/ 2012 del Juzgado de lo Social nº 1 de La Rioja de fecha 27 de enero de 2012 , y siendo recurrida la empresa GALA PERFUMS, S.L., asistido por el letrado D. Daniel Renom Soto, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, por Dª Elsa se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº 1 de La Rioja, contra la empresaGALA PERFUMS, S.L., en reclamación de RECONOCIMIENTO DE DERECHO Y CONCRECIÓN HORARIA EN REDUCCIÓN DE JORNADA POR GUARDA LEGAL.

SEGUNDO.-Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia con fecha 27 de enero de 2012 , cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- Dª Elsa , presta servicios por cuenta de la empresa GALA PERFUMERIES S.L. dedicada a la actividad de comercio, con categoría profesional de encargada y salario según convenio; prestando sus servicios en el centro de trabajo del Centro Comercial Parque Rioja de Logroño.

La trabajadora es madre de una hija nacida el NUM000 2005, es decir cuenta con seis años de edad, la menor cursa estudios de primero de educación primaria con horario de nueve de la mañana a 14 horas.

SEGUNDO.-La actora solicitó inicialmente en fecha 21 marzo 2011 reducción de jornada laboral y concreción horaria; siendo contestada dicha solicitud en carta de fecha 11 abril 2011 por la que la empresa se oponía a la misma de manera inicial y momentánea. Posteriormente a través de carta de fecha 13 octubre 2011 a la empresa reducción de jornada y concreción de horario tal como consta en la referida carta que se da por reproducida:

A LA DIRECCIÓN DE LA EMPRESA

GALA PERFUMS S.L.

Logroño

Logroño, a 13 de Octubre de 2011

Dña. Elsa con DNI: NUM001 , trabajadora de esta empresa, a través de la presente comunico a la misma que:

Que el pasado mes de Marzo solicite a la empresa reducción de jornada por cuidado de hijo menor de 8 años, para iniciar dicha reducción de jornada con fecha 11 de Abril del presente año.

Que así mismo remití a la empresa la documentación y justificación solicitada por la misma para acreditar la necesidad de dicha reducción de jornada, sin embargo la empresa no respondió en ningún momento a mi solicitud

Que el día 27 de Marzo inicie un periodo de Incapacidad Temporal, situación en la que me encuentro actualmente.

Por lo anteriormente expuesto, COMUNICO a la empresa que una vez finalice la situación de IT me incorporaré a mi puesto de trabajo acogiéndome a mi derecho de reducción de jornada por cuidado de hijo menor, de acuerdo a lo establecido en el Art. 37.5 del Estatuto de los Trabajadores y en el Art. 35 del Convenio colectivo interprovincial de Minoristas de Droguerías, Perfumerías..., pasando a realizar una Jornada de 35 horas semanales, prestadas en el siguiente horario:

De Lunes a Viernes: de 10:00 a 16:00 horas

Sábado: de 10:00 a 15:00 horas

Sin otro particular, y esperando una contestación por escrito a mis solicitud a la mayor brevedad posible, un saludo

Firma de la trabajadora Recibí, la empresa

TERCERO.-Por la mercantil demandada se contestó anterior comunicación por carta de fecha 24 octubre 2011 con el siguiente contenido:

A la atención Doña. Elsa

D.N.I. NUM001

Centro Trabajo: Centro Comercial Parque Rioja

En Logroño, a 24 de Octubre de 2011

Muy Señora nuestra:

Ante su último comunicado de fecha 13-10-2011 por el que informaba a la empresa que con efectos de su alta médica temporal procedería a la reducción de la jornada de trabajo por cuidado de menor reconocido en el Artículo 37,5 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), pasando a realizar la prestación del 87,5 por 100 de la jornada ordinaria con la correspondiente disminución proporcional del salario y señalando la concreción horaria de Lunes a Viernes de 10:00 a 16:00 horas y los Sábados de 10:00 a 15:00 horas.

Pues bien, mediante la presente, (a Dirección de la Compañía le reitera por escrito lo que en su momento ya ie fue contestado. Esto.es, que una vez evaluada y considerada su petición y revisada la documentación Incorporada al expediente solicitada por GALA PERFUMS, S.L, en estos momentos no podemos concederle la reducción de jornada por cuidado de menor solicitada.

Varias son las causas empresariales que impiden a la empresa acceder a la solicitud pretendida y que pese a ser sobradamente conocidas por su parte le volvemos a indicar:

- En primer lugar, por cuanto dos de las vendedoras de la misma tienda, Sra, Maribel y Sra. Enma ya solicitaron' previamente a su solicitud y vienen ejerciendo una reducción de jornada' por cuidado de menor, trabajando 35 horas semanales con la jornada fija de mañanas de Lunes a Viernes de 10:00 a 16:00 horas y Sábados de 10:00 a 15:00 horas, esto es, igual a la solicitada por Usted.

Con lo que se evidencia para la empresa y como motivo de aprobación a la ejecución del derecho solicitado, que una proporción significativa de su mano de obra de una misma unidad productiva (el 50% de la tienda) ya viene ejerciendo, al mismo tiempo, un derecho parental de reducción de jornada y en exacta franja horaria.

En este aspecto, el hecho de que Usted realice funciones de Encargada mientras las otras dos trabajan como vendedoras, no puede ser causa justificable como para despreciar los problemas organizativos y productivos que le supondría a la empresa el disfrute por parte de tres trabajadoras de una plantilla efectiva de cuatro el derecho a la reducción de jornada.

- En segundo lugar, por cuanto las ventas del centro de trabajo realizadas de 10:00 a 16:00 horas son muy inferiores a las realizadas de 17:00 a 22:00 horas, resultando ser este dato plenamente incuestionable.

Con lo que, siendo las ventas por las tardes superiores a las ventas por las mañanas, con una mayor afluencia de clientela y por lo tanto de carga de trabajo por las tardes se requiera la presencia de al menos 2 empleadas en ese turno de tarde.

- En tercer lugar, por tener la empresa una capacidad económica y operativa organizativa para la tienda del Centro Comercial Parque Rioja de una plantilla en activo de cuatro empleadas, compuesta de Usted como Encargada y tres Vendedoras.

Y es que los resultados económicos de la tienda no permiten imputar mayores costes con contratación de nuevo personal para cubrir las necesidades organizativas derivadas de la cobertura del turno de tarde con dos empleadas y con tres en el turno de mañana.

- En cuarto lugar, por cuanto la empresa considera que su petición implica una extralimitación del contenido del derecho a la reducción de jornada por cuidado de menor.

Ello es así porque siendo su horario de turnos continuos y rotatorios de mañana y tarde, pretender disfrutar de la jornada reducida únicamente en turno de mañanas implica salirse del marco horario pactado para pasar a hacer otrodistinto del rotatorio de mañanas y tardes, situación no amparada por el Artículo 37.5 y 37.6 ET , que no reconoce el derecho del trabajador a regular una nueva distribución de Jornada libremente sino sólo a reducir la jornada aplicable y concretar el horario dentro de su jornada ordinaria y de turnos.

En conclusión, si la empresa accediese a la reducción de jornada solicitada, ocurriría que tres de sus actuales cuatro efectivos de trabajo de la tienda pasasen al turno fijo de mañanas, provocando para la empresa no sólo una situación abusiva en el ejercicio del derecho por parte de sus trabajadoras sino serlos problemas organizativos y productivos para la misma y sus compañeras:

- Porque la mayor disposición de trabajadoras en turnos de mañana sería desproporcionada e innecesaria según el volumen de trabajo y asistencia comercial en ese turno.

- Porque funcional y operativamente es imposible dejar una sola vendedora en los turnos de tarde.

Así como problemas económicos:

- Y es que como Usted bien conocerá dado su puesto de trabajo como Encargada, la tienda hoy por hoy resulta .ser deficitaria, por lo que no se le pueden imputar mayores costes con contratación de más personal para cubrir las necesidades organizativas del turno de tarde.

- Además, si la tienda se quedase con una sola persona por la tarde, le sería Imposible atender mínima y correctamente a la diéntela, y por consiguiente perdería ventas, al ser este turno el horario de mayor afluencia y de ventas, insistimos.

No obstante, con la intención de encontrar nuevas soluciones para que por su parte pueda compatibilizar adecuadamente la vida laboral con el desarrollo de la vida familiar, le brindamos a que nos proponga cualquier otra opción que pueda adaptarse a sus necesidades y que converja con las circunstancias empresariales expuestas.

En conclusión, a la vista de los razonamientos empresariales indicados, se procede a denegarle la reducción de jornada por cuidado de menor solicitada, lo que se le comunica formalmente y de manera justificada a los efectos oportunos, pudiendo desde este mismo instante ejercitar las acciones judiciales contra esta decisión.

Atentamente,

GALA PERPUMS, S.L.

CUARTO.-En la empresa Asistencia y Soluciones Informáticas 24 horas trabaja el padre de la menor, habiendo la empresa informado que don Octavio (padre de la menor) es socio trabajador de la mercantil teniendo un horario de trabajo de lunes a viernes de 8:30 horas a 14 horas y de 16 horas a 19 horas. Certifica asimismo la mercantil indicada que el trabajador realizará en el año 2012 aproximadamente un total de 79 días naturales de guardias de 24 horas cuyas fechas están aún por determinar; igualmente el trabajador no ha solicitado ni ejercer el derecho a reducción de jornada por cuidado de menor.

QUINTO.-En autos número 376/11 seguidos por el Juzgado de lo Social número uno de Logroño, se dictó sentencia de 11 julio 2011 , por la que se estimó la demanda formulada por Enma frente a la empresa hoy demandada, declarando el derecho de la actora a disfrutar de reducción de jornada por guarda legal con horario de trabajo de 10 a 16 horas de lunes a viernes, y de 10 a 15 horas los sábados.

Otra trabajadora de la empresa Maribel también solicitó reducción de jornada por cuidado de menor, trabajando 35 horas semanales con la misma jornada fija que Enma (segunda trabajadora que tienen reconocido este derecho).

SEXTO.- La plantilla fija de la empresa está formada por una encargada (la actora) y tres vendedoras; si bien se contrata personal de refuerzo en periodos como campaña de Navidad o en caso de sustituciones.

Por la mercantil demandada se han aportado el cuadro de personal de la tienda de parque Rioja correspondiente al año 2011; con carácter general en dicho periodo, excepción hecha de los períodos de Navidad o campañas puntuales, el personal se distribuye en dos trabajadoras en jornada de mañana y dos trabajadoras en jornada de tarde.

Actualmente la empresa demandada cuenta con dos trabajadoras que tienen reconocido el derecho a disfrutar de reducción de jornada por guarda legal teniendo ambas el mismo horario que solicita la actora en su demanda.

Las ventas realizadas por la tienda de parque Rioja en el año 2011 distribuidas por franja horaria y teniendo en cuenta que el horario de apertura es de 10 de la mañana a 22 horas es el siguiente: en la franja de las 11 un 3% de media, en la franja de las 12 horas un 8%, en la franja de las 13 horas un 8%, en la franja de las 14 horas un 8%, en la franja de las 15 horas un 7%, en la franja de las 16 horas un 5%, en la franja de las 17 horas un 6%, en la franja de las 18 horas un 8%, en la franja de las 19 horas un 11%, en la franja de las 20 horas un 14%, en la franja de las 21 horas un 14%, en la franja de las 22 horas un 8%. En conclusión en la franja horaria de las 17 a las 22 horas el volumen de ventas representa la media del 61% de cada día.

En la cuenta de explotación del centro comercial de parque Rioja en el año 2010 el importe de la cifra de negocio ventas es de 438.673,05 euros y en el año 2011 es de 470.287,00 euros. Los consumos ascienden en el año 2010 a 280.359,27 euros y en el año 2011 a 312.422,83 euros. Los gastos de personal del año 2010 ascienden a 87.344,08 euros en el año 2011 a 92.650,23 euros. El resultado de la explotación antes de impuestos en el año 2010 es de -94.146,50 euros en el año 2011 es de - 103.281,04 euros.

SEPTIMO.-La actora promovió conciliación que se celebró 5 de enero de 2.011 con el resultado de sin acuerdo, presentando posteriormente la presente demandada.

FALLO:

Se desestima la demanda interpuesta por doña Elsa frente a GALA PERFUMERIES S.L. en consecuencia, se absuelve a la parte demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra y contenidas en el suplico de la demanda'.

TERCERO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por Dª Elsa , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento, seguido por la modalidad procesal prevista para el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente ( artículo 138 bis de la Ley de Procedimiento Laboral ), e instado en reclamación de concreción horaria del derecho de la actora a la reducción de jornada por guarda de menor de ocho años ( art. 37.5 del Estatuto de los Trabajadores ), la sentencia de instancia, tras ponderar ampliamente los intereses en juego de la actora y de la empresa, ha desestimado la concreción horaria reclamada por la actora.

Frente a dicha sentencia se interpone por la representación Letrada de la demandante recurso de suplicación en el que solicita la revocación de la sentencia recurrida y la estimación de la demanda con declaración del derecho que le asiste a la trabajadora a concretar la prestación de sus servicios en horario de lunes a viernes de 10 a 16 horas, y sábados de 10 a 15 horas. Articulando el recurso en un único motivo destinado a la censura jurídica sustantiva, al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, en el que alega la infracción por la sentencia recurrida del artículo 37, apartados 5 y 6, del Estatuto de los Trabajadores y los artículos 14 y 39 de la Constitución , y de la jurisprudencia que cita, argumentando, en síntesis, que conforme a dichos preceptos legales, el derecho de la actora a la reducción de jornada en los términos solicitados, que se acomoda a la acreditada necesidad de atender a su hija menor, ha de prevalecer sobre el interés de la empresa porque ésta podría, solventando las dificultades organizativas que alega, sustituir a las dos empleadas (de las cuatro que hay en el comercio que constituye el centro de trabajo) con personal interino, lo que no ha hecho, y no puede pretender mantener elmismo servicio teniendo a dos de las cuatro empleadas del comercio en reducción de jornada por guarda legal, sin que la situación económica de la empresa sea de suficiente entidad como para hacer prevalecer el interés de la empresa sobre el derecho de la trabajadora a la reducción de jornada en los términos solicitados.

SEGUNDO.- Con carácter previo se hace necesario resolver si la sentencia de instancia es o no recurrible en suplicación y ello aunque no haya sido cuestión alegada por las partes y la sentencia de instancia haya dado pie al recurso, pues conforme ha reiterado la jurisprudencia, expresada, entre otras muchas, en las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2006 (Recurso 4124/2004; RJ 20065942 ) o de 27 de octubre de 2004, (Recurso 5102/2003 ; RJ 20051310), la cuestión relativa al acceso al recurso de suplicación pertenece al ámbito de la competencia funcional de los órganos jurisdiccionales y, por ello, constituye una cuestión de orden público y puede y debe ser examinada incluso de oficio sin sujeción a las decisiones que, al respecto, haya podido tomar el Juzgado.

TERCERO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (aplicable al caso presente por ser la norma vigente a la fecha de la sentencia de instancia de conformidad con lo establecido por la Disposición Transitoria Segunda de esa Ley), establece la modalidad procesal por la que se encauza la reclamación de la concreción horaria por reducción de jornada por guarda legal, y en su apartado 1 b), determina de un modo expreso, que 'Contra la misma(la sentencia dictada en ese procedimiento)no procederá recurso, salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación, en cuyo caso el pronunciamiento sobre las medidas de conciliación será ejecutivo desde que se dicte la sentencia'.

De la claridad del precepto se desprende que en este caso (en el que no hay petición de resarcimiento de perjuicios) la sentencia recurrida no es susceptible del recurso de suplicación interpuesto, pues aunque la sentencia de instancia da pie de recurso de suplicación argumentando que se ejercita en la demanda una acción que junto al reconocimiento de derechos, pretende la concreción horaria, y por tanto, que no nos encontramos ante una impugnación contra la disconformidad del empresario con la concreción horaria, sino que implica también una acción de reconocimiento de derecho. Sin embargo el objeto del proceso y el interés cuya tutela reclama la demandante --en atención a la pretensión de la demanda, a la modalidad procesal instada y seguida, a los términos litigiosos sobre los que ha dado respuesta la sentencia de instancia, así como a los términos del suplico del recurso-- no recae sobre los indiscutidos derechos de la actora a la reducción de jornada por guarda legal y a la concreción, in genere, de la jornada reducida, sino sobre el derecho a la específica concreción horaria solicitada por la actora dentro de su jornada de trabajo y negada por la empresa, y, por tanto, aunque esa concreción horaria solicitada suponga, de modo inescindible, el previo reconocimiento de aquellos derechos, es sin embargo esa específica concreción horaria, por existir discrepancias sobre ella, lo que ha sido objeto del litigio y sobre lo que ha recaído la controversia, de manera que no cabe apreciar en el presente caso la concurrencia de circunstancias que permitan concluir que el procedimiento seguido haya sido inadecuado a la pretensión planteada sino que, por el contrario, es el que corresponde a la acción ejercitada en la demanda y en él, como se ha dicho, la sentencia dictada no es recurrible en suplicación (y así se ha mantenido por el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de noviembre de 2003 -rec. 4856/2002 - en aplicación de la normativa precedente constituida por el artículo 138 bis de la Ley de Procedimiento Laboral ), lo que da lugar a que haya de inadmitirse el recurso de suplicación y declararse la nulidad de las actuaciones desde el momento de dictarse la sentencia de instancia, así como la firmeza de ésta. Sin que haya lugar a la imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Declaramos no admisible, por razón de la materia, el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de La Rioja con fecha 27 de enero de 2012 (autos 722/2011) y decretamos la nulidad de las actuaciones desde el momento en que se dictó la sentencia, cuya firmeza declaramos. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ingresar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0213-12 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario,así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E./