Sentencia Social Nº 216/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1479/2014 de 03 de Febrero de 2015

Encabezamiento

1 Recurso Suplicación 1479/2015

RECURSO SUPLICACION - 001479/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cardenas

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ramón Gallo Llanos

En Valencia, a tres de febrero de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 216/2015

En el RECURSO SUPLICACION - 001479/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 5 DE ALICANTE , en los autos 000701/2012, seguidos sobre MINUSVALIA, a instancia de Leoncio asistido por el letrado D. Francisco Esteve Villaescusa y representado por la procuradora D!. Alicia Ramirez Gomez, contra CONSELLERIA DE BIENESTAR SOCIAL DE LA GENERALITAT VALENCIANAasisitido por el Abogado de la Generalidad, y en los que es recurrente Leoncio , habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cardenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimar la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Leoncio frente a CONSELLERIA DE BIENESTAR SOCIAL (GENERALITAT VALENCIANA) sobre DISCAPACIDAD. Absolver a la parte demandada de lo peticionado frente a ella.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1. Leoncio con DNI NUM000 , obtuvo de la Consellería de Benestar, Resolución de 19.04.2010 por la que se le reconocía un grado de discapacidad de 40% (32% como grado de limitaciones en la actividad y 8 puntos de factores sociales complementarios).2.Por Resolución de 29.02.2012, en procedimiento de revisión de grado se reconoce al actor un grado de discapacidad del 20% -sin factores sociales complementarios. 2. Frente a esta resolución se presentó la oportuna reclamación previa, en el sentido de desestimar las pretensiones de la recurrente, agotando así la vía administrativa previa. 3. El actor padece trastorno de la afectividad por trastorno depresivo recurrente de etiología psicógena; trastorno mental por trastorno ansiedad generalizada de etiología psicógena y trastorno mental por trastorno ansiedad en crisis de etiología psicógena.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Leoncio . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación el actor, la sentencia que ha desestimado su demanda en la que se impugna la resolución de 29 de febrero de 2012 que en expediente de revisión reduce el grado de minusvalía que con anterioridad tenía reconocido del 40% al 20%.

El recurso, que se impugna de contrario, se estructura en seis motivos. En el primero, por el apartado a) del art. 193 de la LRJS , y en la petición subsidiaria contenida en el suplico del recurso, solicita la reposición de las actuaciones al momento anterior a la sentencia, por insuficiencia de hechos probados y vulneración de lo establecido en el art. 97.2 de la LRJS , art. 248.3 de la LOPJ y arts 120.3 y 24.1 de la Constitución Española . Razona el recurso, que sin perjuicio de que se pueda suplir la deficiencia de la sentencia con los motivos que formula a continuación, de modificación fáctica, la sentencia no contiene datos para determinar el porcentaje que correspondería aplicar por factores sociales, de superar el grado de discapacidad el 25% como ordena el art 5.3 del Real Decreto 1971/1999 de 23 de diciembre , aceptando la puntuación que consta en el expediente del 7,5% referida en el folio 66 y 67; y que con relación al grado de discapacidad tampoco recoge la sentencia las patologías que afectan al actor en 2010 cuando le fue reconocido el grado de 40% y las que sufre en la actualidad.

En este sentido cabe recordar que es doctrina que viene siguiendo esta Sala, expresada en múltiples resoluciones, por ejemplo en la S. de 21-11-2008 (Rec 441-08), aquella que señala que para que prospere la nulidad de las actuaciones que implica el motivo señalado en el apartado a) del art. 191 LPL - actual apartado a) del art. 193 de la LRJS - han de observarse los siguientes requisitos: a) ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que sólo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (recurso 63/2003 que 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada'; b) ha de constar, siempre que sea posible, la previa protesta en el juicio oral de la parte perjudicada por la infracción que se denuncia; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones genéricas; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante; f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones; y g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad.

En el caso que examinamos, como más tarde se verá, pese a la parca redacción de los hechos, el recurso completa los omitidos por el Magistrado ' a quo' precisos para resolver, por lo que consideramos que no es necesario aplicar la dilatoria medida solicitada, ya que el propio recurrente admite la puntuación por factores sociales que consta en el expediente y completa en los siguientes motivos los hechos probados.

SEGUNDO.-Los motivos segundo, tercero y cuarto, se amparan procesalmente en el apartado b) del art. 193 de la LRJS e interesan:

1.- Que se adicione un hecho probado cuarto con la siguiente redacción 'Concurren los siguientes factores sociales según puntuación baremo: Factor familiar 3; Factor económico 2; Factor laboral 0; Factor cultural 0,5; Factor Entorno 2, Total 7,5 puntos'. Y si se considera que la puntuación es una cuestión jurídica subsidiariamente se ofrece la siguiente redacción 'El actor nació el NUM001 de 1968, divorciado vive solo en Alicante, CALLE000 en situación marginal con unos ingresos incluida prorrata de pagas extras de 841,44 € mensuales, y así mismo una pensión alimenticia a favor de su hija de 250 €, manteniendo a su hermano, lo que acredita unos ingresos brutos de 591,55 €, trabajando para empresa de promoción de empleo, concretamente Compañía Valenciana para la Integración y Desarrollo SL, desde el 16 de junio de 2011, obtuvo graduado escolar, viviendo en entorno geográfico marginal.'; se apoya la primera redacción en los factores sociales admitidos en el expediente, folios 66 y 67 donde se concretan los elementos relevantes a tener en cuenta y los factores sociales a reconocer, y por lo demás la fecha de nacimiento consta en el expediente, la circunstancia de ser divorciado en la sentencia de divorcio, folio 39 y la marginalidad en el folio 66, para el factor económico se remite a las nóminas, folios 35, 36 y 37, la pensión alimenticia en la sentencia de divorcio y en la medidas relacionadas en los folios 41 a 43, más nóminas en los folios 27 a 43 de donde se desprende que trabaja para una empresa de promoción de empleo, que certifica al folio 26, la necesidad de mantener la minusvalía para continuar en su puesto de trabajo.

Y se estima la modificación porque así consta sin contradicción en los documentos mencionados, habiendo reconocido la propia Consellería de Bienestar Social que le corresponden 7.5 puntos por factores sociales que da por buenos el recurrente.

2.- Propone a continuación el recurso que se adicione un nuevo hecho, con el ordinal quinto, que diga: Que el actor tanto en el dictamen Técnico de 19 de abril de 2012 como en el de 28 de mayo de 2012 padece: 1º trastorno de afectividad por trastorno depresivo recurrente de etiología psicógena. 2º trastorno mental por trastorno ansiedad generalizada de etiología psicógena. 3º trastorno mental por trastorno ansiedad en crisis de etiología psicógena.', lo que apoya en los folios 23, 17 y 72 que los recogen, lo que también procede acoger, como se desprende de los documentos referidos correspondientes al inicial reconocimiento y a la actual revisión, y no se apone al hecho tercero donde el Magistrado, con la misma redacción refiere la dolencias del recurrente.

3.- Por último, solicita el recurso la adición de otro nuevo hecho, el sexto, que diga: 'Conforme el informe de la Sanidad Pública realizado por servicios de psiquiatría doctor D. Juan Ignacio , se establece el carácter crónico de su patología, la falta de mejoría y como tratamiento farmacológico xeristar, trankimazin, largactil y lormetazepan.', remitiéndose al folio 25 que contiene el informe, lo que igualmente se estima.

TERCERO.-Los motivos quinto y sexto se formulan por la letra c) del art. 193 de la LRJS , denunciándose las siguientes infracciones:

1.- de los art- 4 y 5 del Real Decreto 1971/1999 de 23 de diciembre y su anexo 1B y Real Decreto 1888/11 , por el que se establece el SMI para 2012, en cuanto a la valoración de los factores sociales, volviendo a admitir los 7,5 puntos reconocidos en el expediente o subsidiariamente por aplicación de las normas denunciadas se otorguen 9,5 puntos, si la discapacidad supera el 25%.

2.- del art. 8.2 a ) y 11 del Real Decreto 1971/1999 de 23 de diciembre y su anexo 1 B y art. 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social y art. 5 del Real Decreto 357/1991 de 15 de marzo, Anexo I, capítulo 16, clase III del Real Decreto 357/1991 de 25 de marzo y reiterada jurisprudencia que dirá refiriendo una del TSJ de Andalucía, porque siendo la administración la que tiene la carga de acreditar la mejoría que funda la revisión impugnada, considera que esta no ha tenido lugar, al padecer el demandante las mismas patologías que ocasionaron el grado de discapacidad que venía disfrutando del 40%, porque considera que el actor tiene que estar incluido en la Clase III y le corresponde el porcentaje del 32% mas 7,5 puntos por factores sociales, terminando por solicitar que se le conceda el grado de discapacidad del 39,5%

Se trata de determinar si es conforme a derecho la revisión por mejoría del grado de discapacidad que se ha realizado al demandante, teniendo en cuenta los siguientes datos, según constan en la sentencia y se han introducido con éxito en el recurso: el demandante obtuvo de la Consellería de Bienestar, Resolución de 19.04.2010 por la que se le reconocía un grado de discapacidad de 40% (32% como grado de limitaciones en la actividad y 8 puntos de factores sociales complementarios). Por Resolución de 29.02.2012, en procedimiento de revisión se reconoce al actor un grado de discapacidad del 20% -sin factores sociales complementarios. En el expediente consta que concurren los siguientes factores sociales según puntuación baremo: Factor familiar 3; Factor económico 2; Factor laboral =; Factor cultural 0,5; Factor Entorno 2, Total 7,5 puntos. El actor nació el NUM001 de 1968, divorciado vive solo en Alicante, CALLE000 en situación marginal con unos ingresos incluida prorrata de pagas extras de 841,44 € mensuales, y así mismo una pensión alimenticia a favor de su hija de 250 €, manteniendo a su hermano, lo que acredita unos ingresos brutos de 591,55 €, trabajando para empresa de promoción de empleo, concretamente Compañía Valenciana para la Integración y Desarrollo SL, desde el 16 de junio de 2011, obtuvo graduado escolar, viviendo en entorno geográfico marginal. Tanto en el dictamen Técnico de 19 de abril de 2012 como en el de 28 de mayo de 2012 se dice que el demandante padece: 1º trastorno de afectividad por trastorno depresivo recurrente de etiología psicógena. 2º trastorno mental por trastorno ansiedad generalizada de etiología psicógena. 3º trastorno mental por trastorno ansiedad en crisis de etiología psicógena. Conforme el informe de la Sanidad Pública realizado por servicios de psiquiatría doctor D. Juan Ignacio , se establece el carácter crónico de su patología, la falta de mejoría y como tratamiento farmacológico xeristar, trankimazin, largactil y lormetazepan.

Pues bien, con estos datos, y aunque el artículo 11 del Real Decreto 1971/1999 prevé la posibilidad de que el grado de minusvalía inicialmente declarado pueda ser revisado por mejoría, recae sobre la Administración la carga de acreditar tal mejoría. Y en el presente caso la mejoría no consta, dado que los diagnósticos que presenta en los distintos momentos de valoración son las mismos, y estando correctamente valorados tanto los factores sociales complementarios como las patologías que el recurrente presenta el capítulo 16 del Anexo I A del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, en el que se recoge los criterios de valoración de la enfermedad mental y el baremo de Enfermedad Mental, comprendiéndose dentro del mismo, los Trastornos Afectivos como el que aqueja al actor y en los que se distinguen cinco clases según la valoración de la discapacidad, atendiendo a criterios generales de funcionalidad, siendo la 'CLASE III: Discapacidad moderada (25-59 por 100):

a) Restricción moderada en las actividades de la vida cotidiana (la cual incluye los contactos sociales) y en la capacidad para desempeñar un trabajo remunerado en el mercado laboral.

La medicación y/o el tratamiento psico-terapéutico pueden ser necesarios de forma habitual. Si, a pesar de ello, persiste la sintomatología clínicamente evidente:

Que «interfiere notablemente en las actividades de la persona»: Se asignará un porcentaje de discapacidad comprendido entre el 45 y 59 por 100.

Que «no interfiere notablemente en las actividades de la persona»: Se asignará un porcentaje de discapacidad comprendido entre el 25 y 44 por 100.

b) Las dificultades y síntomas pueden agudizarse en períodos de crisis o descompensación. Fuera de los períodos de crisis:

El individuo es capaz de desarrollar una actividad normalizada y productiva la mayor parte del tiempo, con supervisión y ayuda: Se asignará un porcentaje de discapacidad comprendido entre el 25 y 45 por 100.

El individuo sólo puede trabajar en ambientes laborales protegidos, con supervisión mínima: Se asignará un porcentaje de discapacidad comprendido entre el 45 y 59 por 100.

c) Presencia de alguna de las siguientes características clínicas: Episodios maníacos recurrentes.

Depresión mayor de evolución crónica (más de dieciocho meses sin remisión).

Mala respuesta a los tratamientos.

Trastorno bipolar con recaídas frecuentes que requieran tratamiento. Como posible orientación: más de dos al año; más de cinco en los últimos tres años; más de ocho en los últimos cinco años...

Depresión recurrente (incluso breve) con tentativas de suicidio.

Presencia de síntomas psicóticos.'

De este modo la puntuación de 32% otorgada desde que se le concedió en 2010 el grado de discapacidad se considera correcta, y como continua en la misma situación, y a la misma por ser superior al 25% corresponde añadir los factores sociales (art. 5.3 del RD), procede estimar el recurso concediendo el porcentaje reclamado del 39,5%.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de don Leoncio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Valencia de fecha 4 de diciembre de 2013 ; y en consecuencia revocamos la sentencia recurrida y estimamos en lo fundamental la demanda interpuesta por el recurrente contra la Generalidad Valenciana (Consellería de Bienestar Social) y dejamos sin efecto la resolución de 29 de febrero de 2012, concediendo al actor el grado de minusvalía del 39,5% (32% de discapacidad y 7,5% por factores sociales), condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1479 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.