Sentencia SOCIAL Nº 216/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1914/2018 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
B.
SENT. NÚM. 216/19
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR.D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a treinta y uno de enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En los recursos de Suplicación núm. 1914/18 , interpuestos por D . Modesto y por la CONSEJERÍA DE
IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA Y LA CONSEJERÍA DE HACIENDA
Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA contra Sentencia dictada por el Juzgado de
lo Social núm. 5 de Granada, en fecha 16 de abril de 2018 , en Autos núm. 649/17, ha sido Ponente el Iltmo.
Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Modesto en reclamación de despido, contra CONSEJERíA DE IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA Y LA CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 16 de abril de 2018 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda promovida por D. Modesto contra la CONSEJERIA DE IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA Y LA CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA se declara que el cese del actor en su puesto de trabajo producido en fecha de 30 de junio de 2017 es procedente convalidándose la extinción de la relación laboral con el mismo producida y se declara el derecho del mismo al percibo de un indemnización por cese de 18.925,27 euros, condenando a las citadas demandadas a su abono a la misma.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- D. Modesto con D.N.I núm. NUM000 ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa CONSEJERIA DE IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA desde el 16 de mayo de 2006 con la categoría profesional de Psicólogo Grupo I en el Centro de Rehabilitación 'Cortijo Buenos Aires' de Granada.



SEGUNDO.- La relación laboral se documenta mediante contrato de trabajo de fecha 16 de mayo de 2006 de carácter temporal interinidad por vacante en cuya cláusula sexta se hace constar que: 'Hasta que el puesto de trabajo sea cubierto a través de los procedimientos establecidos en el Ley 6/1985 de 28 de noviembre de Ordenación de la Función Publica de la Junta de Andalucía y el vigente convenio Colectivo'.

El salario diario del actor por todos los conceptos asciende a la cantidad de 84,74 euros (base de cotización nóminas 2577,54 x 12/365).



TERCERO.- Durante la relación laboral el actor prestó servicio como Titulado Superior Grupo I Psicólogo con el código de puesto de trabajo NUM001 . Se da por reproducida hoja de acreditación de datos obrante en el expediente administrativo.



CUARTO.- El actor es cesado en fecha de 30 de junio de 2017, siéndole notificada la siguiente resolución: 'En aplicación de lo dispuesto en el artículo 49.1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, se le comunica que con fecha 30 de junio de 2017 queda extinguido el contrato de trabajo temporal que usted tiene suscrito con esta Delegación Territorial en Granada de Igualdad, Salud y Políticas Sociales, código del puesto NUM001 , en el Centro de Rehabilitación Cortijo Buenos Aires (Granada).

La duración del referido contrato, según su cláusula Sexta en relación con el apartado 2 de la cláusula primera será 'hasta que el puesto de trabajo sea cubierto, a través de los procedimientos establecidos en la Ley 6/1985 de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía y el vigente Convenio Colectivo'.

Mediante Resolución de 2 de mayo de 2017, de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública -publicada en el BOJA núm. 85, de 8 de mayo de 2017- se aprueba y hace pública la Resolución definitiva correspondiente al concurso de traslados entre el personal laboral de carácter fijo o fijo discontinuo incluido en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía, convocado por Resolución de 12 de julio de 2016. En el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía número 96, de 23 de mayo de 2017 se publica la corrección de errores de la citada Resolución de 2 de mayo de 2017.

Como resultado de la finalización del concurso de traslados del personal laboral, se adjudica con carácter definitivo la plaza TITULADO SUPERIOR (código NUM001 ) al trabajador que ha superado el proceso selectivo para su cobertura. Asimismo, se establece en la referida Resolución de 2 de mayo de 2017 que 'la extinción de los contratos de aquellos trabajadores temporales que ocupen puestos adjudicados en el presente concurso de traslado se producirá con efectos del día 30 de junio de 2017'.



QUINTO.- En el año anterior al cese el actor no ha desempeñado cargo alguno de representación de los trabajadores. ' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D .

Modesto y por la CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA Y LA CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, recursos que posteriormente formalizaron, no siendo en su momento impugnados por los contrarios. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que por las razones que expone, estima parcialmente la demanda promovida por el actor de litis ligado a la Administración demandada por contrato de interinidad por vacante desde el 16 de mayo de 2006 y declara, que su cese producido en fecha de 30.6.2017 tras concurso de traslado al efecto es procedente, reconociéndole el derecho al percibo de una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, se alzan en suplicación ambas litigantes con recursos no impugnados de contrario, la actora con un único motivo de censura jurídica al amparo por tanto del apartado c) del art.

193 LRJS para denunciar infracción del art. 4.1 y 2 RD 2720/1998 art.70 EBEP y 8 RD 2720/1998 así como en SSTS 14 y 15.7. 2014 y 14.10.2014 que estima cometidas por cuanto en definitiva considera, que habiendo adquirido la demandante, condición de 'indefinido no fijo' su cese debía haberse producido por los cauces del despido objetivo del art. 51 y 52 ET por lo que al no haber procedido así la demandada, su cese ha de calificarse de despido improcedente.

Improcedencia que sería declarada como en última instancia denuncia, por cuanto no se ha aplicado por la demandada la Resolución de 22.11.2016 de la DGRL y SS por la que se registra y publica el acuerdo de la Comisión negociadora del VII Colectivo del Personal laboral de la Administración de la Junta de 2.11.2016 que modifica el art. 20 del citado convenio y establece una obligación de reubicación del interino vacante cesado como consecuencia de la resolución de concurso de traslados como ha sido el caso.

Por su parte, la Administración con su recurso, que formula igualmente al amparo exclusivamente del art. 193.c) LRJS denuncia infracción del art. 53 ET y STS 28.3.2017 que estima cometidas por cuanto como en síntesis aduce, la sentencia de instancia parte de una relación de interinidad por vacante inexistente, al haber sido contratada la demandante vía contratos administrativos celebrados de los que ella era trabajadora y concluidos los mismos, se extinguió por tanto la relación existente de su empresario con el ente público contratante todo ello al amparo del art. 301 del TR de la Ley de Contratos del Sector Público de 2011 .- Y en segundo lugar, considera dicha recurrente que la jurisprudencia contenida en STS 28.3.2017 no es de aplicación al caso pues en definitiva en la misma se considera, que el personal temporal no es equiparable al indefinido no fijo por lo que ha de regir para aquellos el art. 49 ET , acabando su escrito de recurso, por impugnar el recurso de la contraria interesando la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos.

Pues bien, sobre supuesto análogo al de litis y ante motivos de censura jurídica sustancialmente idénticos a los ahora deducidos por ambas recurrentes, ya se ha pronunciado esta Sala entre otras, al resolver recurso de suplicación 787/18 en términos contrarios a los pretendidos por la recurrente, en base a la jurisprudencia contenida además de en la STS 10.10.2014 , que considera como indefinidos no fijos a los trabajadores que han prestado servicios para la Administración pública en calidad de interino por vacante superando el límite temporal máximo de tres años para su cobertura, de conformidad con los arts. 70.1 de la Ley 7/2007 (EBEP) y art. 4.2 b) del RD 2720/1998 , en las también SSTTS/4ª de 14 julio 2014 -rcud. 1847/2013 y 15 julio 2014 -rcud. 1833/2013. Añadiendo a mayor abundamiento, que con ello se aprecia la consolidación de una práctica empresarial consistente en mantener a un grupo de trabajadores temporales, cual plantilla interina permanente, que permite constatar una necesidad constante de tal mano de obra.

E igualmente, en la posterior STS 14.10.2014 rcud 711/13 , en que con invocación de los pronunciamientos de 14 y 15 de julio anterior, acaba concluyendo de manera tajante, que habida cuenta que los recurrentes tenían últimamente contratos de interinidad por vacante que habían durado más de tres años, es claro que debe reconocérseles la condición de trabajadores indefinidos no fijos.

Siendo de resaltar, se añade al resolver recurso 1643/18, entonces a la vista de las consideraciones de la Administración recurrente deducidas en su primera censura jurídica, de que al haberse cesado al actor de litis tras concurso de traslado y no mediante concurso u oposición abierto, no resultaría de aplicación la limitación temporal del art. 70.1EBEP ; que referida jurisprudencia, lo que ha venido proclamando de manera unánime, es que ', tanto en los supuestos de nuda interinidad por vacante, como en los de su transformación en indefinido no fijo por el transcurso del plazo máximo [ arts. 70.1 EBEP y art. 4.2 b) del RD 2720/1998 ]: a).- La amortización de la plaza desempeñada por modificación de la RPT no está legalmente prevista como causa extintiva de estos contratos, porque no está sujetos a condición resolutoria, sino a término; y b).- Para poder extinguir los contratos sin previamente haber cubierto reglamentariamente las plazas, la Administración Pública deberá acudir a la vía de extinción prevista en los arts. 51 y 52 ET (cauce ya previsto por la DA vigésima ET ).]'.

Doctrina de la que se desprende por tanto, que la adquisición de la condición de indefinido no fijo por el interino vacante, se produce, por el transcurso del plazo máximo ex arts. 70.1 EBEP y 4.2.b RD 2720/1998 , con independencia de que su cese se produzca por una u otra causa legal o reglamentariamente establecidas y buena prueba de ello, es que en la STS citada en último lugar ( STS 14.10.2014 rcud 711/13 ), se estima con base en dicha doctrina jurisprudencia que expresamente refiere, acción meramente declarativa en solicitud de declaración de indefinido no fijo por parte de interinos vacante que habían superado el plazo temporal de los tres años fijado en el art. 70.1 EBEP , concluyendo de manera tajante y ante relaciones plenamente vigentes y sobre las que aún no había operado causa alguna de extinción por tanto, que 'aplicando esta doctrina a nuestro caso, los recurrentes tenían últimamente contratos de interinidad por vacante que habían durado más de tres años y es claro que debe reconocérseles la condición de trabajadores indefinidos no fijos, sin necesidad de examinar los otros dos motivos del recurso'.

Igualmente, esta Sala entre otras al resolver recurso 1774/17, en respuesta en el caso a recurso interpuesto igualmente por la Administración autonómica con argumentos sustancialmente idénticos como se ha dicho a los ahora desplegados, tras dejar constatado que el período de vigencia de la relación laboral que vinculaba a los litigantes, había superado ya con creces el plazo de tres años contemplado en el art.

70 del EBEP , razonaba acto seguido en lo que ahora interesa, que 'Esta Sala de Granada, como bien expone el Magistrado de instancia, entre otras, por sentencia de fecha 23 de abril del 2014 (Rec. 459/2014) (ahora invocada por la recurrente), siguiendo la doctrina dictada por el Tribunal Supremo entre otras de fecha 8-06-2011 (RJ 2011, 5937), se desestimaba la declaración de la relación laboral indefinida, por la eventual demora de la cobertura de la plaza, la que no convertía el contrato en indefinido ( SSTS de 24-06-1996 y 11-04-2006 ).

Sin embargo, dicha posición de esta Sala ha cambiado de conformidad con la doctrina unificadora fijada por el Tribunal Supremo.

Así en sentencia de fecha 21-02-2018 (Rec 1772/2017 ), se estimaba la declaración de relación laboral indefinida desestimando el recurso de la Junta de Andalucía, razonándose en el fundamento tercero, punto segundo: '2. Del incontrovertido hecho probado único se desprende que la Administración demandada, ha mantenido una permanente necesidad de ocupación de la plaza del demandado, la que ha venido cubriendo desde hace más de seis años mediante un contrato de interinidad por vacante, sin que se haya sacado a concurso aquella plaza, para lo que no obsta que la Ley de Presupuestos, no lo haya previsto, lo que no puede amparar una ilegalidad contractual, actuando como si de una eximente laboral se tratase, el mantener durante seis años una contratación de interinidad por vacante, cubriendo necesidades permanentes mediante contratos temporales, lo que constituye un fraude de ley ( art. 6.4 CC ).

De lo que se deriva que mediante aquel contrato temporal, la demandada, venía cubriendo una necesidad estructural de personal, estableciendo la más moderna doctrina del Tribunal Supremo en aplicación del art. 70.1 de la Ley 7/2007 EBEP y el art. 4.2.b) del RD 2720/1998 , la confirmación de la sentencia de instancia y la desestimación del presente motivo. Ya que como dice el fundamento segundo de la STS 10-10-2014 (rcud 723/2013 ): 'Se hace preciso recordar la doctrina más reciente de esta Sala del Tribunal Supremo que ha considerado como indefinidos no fijos a los trabajadores que han prestado servicios para la Administración pública en calidad de interino por vacante superando el límite temporal máximo de tres años para su cobertura, de conformidad con los arts. 70.1 de la Ley 7/2007 (EBEP (RCL 2007, 768)) y art. 4.2 b) del RD 2720/1998 (RCL 1999, 45) ( STS/4ª de 14 julio 2014 -rcud. 1847/2013 (RJ 2014 , 4528) y 15 julio 2014 -rcud. 1833/2013 - (RJ 2014, 4420)). Tal doctrina sirve aquí para declarar que es la sentencia de contraste la que alcanza la solución correcta, pues sucede que todos los demandantes acumulaban en el momento del juicio una prestación de servicios superior a ese trienio y, por consiguiente, debe reconocérseles la condición de trabajadores indefinidos no fijos.' En igual sentido, se pronuncia en unificación de doctrina nº 711/2013, STS 14-10-2014 .' A mayor abundamiento, no se está en presencia de un nuevo puesto de trabajo que deba ser dotado presupuestariamente, sino de un puesto de interino, que ya estaba creado y dotado, y cuya cobertura provisional debe responder a los requisitos previstos en el artículo 29 de la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía (BOJA núm. 112 de 28 de Noviembre de 1985) en relación con el artículo 70 EBEP y se destacaba, que la propia Resolución de 12.7.2016 de la DG de RRHH y F.P que convoca y regula el concurso de traslados reconoce, sobre lo dispuesto en el art.

20.1 del VI C. Colectivo, que las plazas ofertadas en dicho concurso, además de encontrarse vacante están presupuestariamente dotadas y por ello precisamente, pasan a proveerse por el procedimiento de concurso de traslados, abierto tanto a personal fijo como fijo discontinuo.



SEGUNDO: Sentada en consecuencia por tanto, la naturaleza indefinida no fija de la relación laboral que vinculaba a los ahora litigantes, como con acierto concluye la Jueza de instancia, sin que puedan tenerse en cuenta las alegaciones ahora vertidas en sede de suplicación por la Consejería recurrente, sobre la base de que nos encontramos ante contratos administrativos celebrados al amparo de la Ley de contratos del Sector público, pues nada de ello consta en el relato de probados de la sentencia de instancia, del que tampoco ha interesado su revisión. No puede convenirse tampoco, como por su parte pretende la actora en su recurso, que su cese por cobertura de la plaza que venía ocupando tras concurso de traslado, determine en consecuencia su improcedencia al resultarle de aplicación en tal caso lo dispuesto en los arts 51 , 52 y 53 ET .

Efectivamente, el Alto Tribunal en su STS 24.6.2014 de Pleno vino a rectificar doctrina anterior, en el sentido como sintetizan pronunciamientos posteriores del mismo (por todos STS 15.7.2014 ) que: a) los contratos de interinidad por vacante están sujetos al cumplimiento del término pactado [la cobertura reglamentaria de la plaza] y que consiguientemente estamos ante una obligación a término y no ante una condición resolutoria, porque las obligaciones condicionales [ arts. 1113 y sigs. CC ] son aquellas cuya eficacia depende de la realización o no de un hecho futuro e incierto, en tanto que en las obligaciones a término se sabe que el plazo necesariamente llegará, en forma determinada [se conoce que llegará y cuando ello tendrá lugar] o indeterminada [se cumplirá, pero se desconoce el momento].

b) En la interinidad por vacante estamos en presencia de un contrato a término, siquiera indeterminado, que es el momento en que la vacante necesariamente se cubra tras finalizar el correspondiente proceso de selección; c) La amortización de la plaza por nueva RPT -permitida por el art. 74 EBEP -, no puede suponer la automática extinción del contrato de interinidad, pues no está prevista como tal, sino que requiere seguir previamente los trámites de los arts. 51 y 52 ET , aplicables al personal laboral de las Administraciones Públicas [ arts. 7 y 11 EBEP ], y en los que la nueva RPT ha de tener indudable valor probatorio para acreditar la concurrencia de la correspondiente causa extintiva.

d) La doctrina es aplicable igualmente a los trabajadores indefinidos no fijos, cuya extinción contractual está igualmente sujeta a la cobertura de la plaza y -en su caso- a la amortización.

3.- Por ello, -como también ya se ha pronunciado esta Sala en temas similares al ahora enjuiciado, entre otras, en SSTS/IV 7-julio-2014 (rcud 2285/2013 ), 14-julio-2014 (rcud 2052/2013 ), 14-julio-2014 (rcud 1807/2013 ), 14-julio-2014 (rcud 2680/2013 ) y 15-julio-2014 (rcud 2057/2013 )-, tanto en los supuestos de nuda interinidad por vacante, como en los de su transformación en indefinido no fijo por el transcurso del plazo máximo [ arts. 70.1 EBEP y art. 4.2 b) del RD 2720/1998 ]: a) La amortización de la plaza desempeñada por modificación de la RPT no está legalmente prevista como causa extintiva de estos contratos, porque no está sujetos a condición resolutoria, sino a término; y b) Para poder extinguir los contratos sin previamente haber cubierto reglamentariamente las plazas, la Administración Pública deberá acudir a la vía de extinción prevista en los arts. 51 y 52 ET [cauce ya previsto por la DA vigésima ET ]'.

Este pronunciamiento viene sirviendo como no puede ser menos, a los ulteriores del Alto Tribunal sobre tal cuestión, entre los que por similitud al caso planteado, habida cuenta que equipara en su tratamiento jurídico y doctrina a los interino/vacante y a los indefinidos no fijos, la STS 6-10-2015 que sobre el cese de trabajadora declarada indefinida no fija por sentencia y a la que se extingue su contrato por cobertura de su plaza tras la celebración del concurso convocado al efecto, razona en lo que ahora interesa lo siguiente: 'Quinto: Decíamos en el Fundamento de Derecho tercero que la solución indemnizatoria prevista en la letra c) del artículo 49 ET para determinados contratos temporales resulta de aplicación a los trabajadores indefinidos no fijos de las Administraciones Públicas. Como es sabido, ese precepto establece que el contrato de trabajo se extinguirá por 'expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato '. Y se añade que 'A la finalización del contrato, excepto en los casos del contrato de interinidad y de los contratos formativos, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación'. Norma que se completa con la Disposición Transitoria 13ª ET en cuanto a la aplicación temporal en función de la fecha de contratación y que cabe también aplicarla a los trabajadores indefinidos no fijos de la Administración que son cesados por ocupación reglamentaria de la vacante.

Además de la legislación interna, esa solución cabe extraerla de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como se puede ver con claridad en el Auto de dicho Tribunal de 11 de diciembre de 2.014, dictado en el asunto C-86/14 , Ayuntamiento de Huétor Vega, en el que se da respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de los Social número 1 de los de Granada sobre el alcance de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, y en relación con el cese sin indemnización alguna por cobertura reglamentaria de la plaza de una empleada del referido Ayuntamiento.

La doctrina del TJUE en el caso es la siguiente: En primer lugar se afirma que los trabajadores indefinidos no fijos 'se encuentran incluidos en el ámbito de aplicación de este Acuerdo marco, en la medida en que dicho trabajador ha estado vinculado a su empleador mediante contratos de trabajo de duración determinada ...' Después se dice en la parte dispositiva de dicho Auto, que ' El Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que no incluye ninguna medida efectiva para sancionar los abusos, en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, de dicho Acuerdo marco, resultantes del uso de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público, dado que en el ordenamiento jurídico interno no existe ninguna medida efectiva para sancionar tales abusos'.

Y por último, desde esa evidencia de que la legislación interna no contiene ninguna medida efectiva para sancionar los abusos resultantes de esa utilización de los contratos de trabajo, se afirma que corresponde al Tribunal nacional '... apreciar, con arreglo a la normativa, a los convenios colectivos y/o a las prácticas nacionales, qué naturaleza ha de tener la indemnización concedida a un trabajador como la demandante ...

para considerar que esa indemnización constituye una medida suficientemente efectiva para sancionar los abusos, en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada...'.

Y de dicha jurisprudencia se desprende en definitiva, que justa causa de extinción de la relación laboral sea del indefinido no fijo sea del interino vacante, en cuanto que en ambos casos estamos ante obligaciones sujetas a término, es la cobertura reglamentaria de su plaza, que puede serlo por tanto y para ambos supuestos de indefinido no fijo como de interino vacante ex art. 49.1.b) ET , conforme a cualesquiera de los procedimientos establecidos al efecto, tal y como se convino en el presente caso, al haberse dictado al efecto resolución de la DGRRHH resolviendo el correspondiente al concurso de traslado entre personal laboral de carácter fijo o fijo discontinuo en base como reconoce, a lo dispuesto en el art. 20.1 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía que establece, que los puestos de trabajo adscritos al personal laboral que se encuentren vacantes y presupuestariamente dotados, se proveerán por el procedimiento de concurso de traslados, por el cual el personal fijo o fijo discontinuo podrá solicitar los puestos que con tal carácter correspondan a su categoría profesional, siempre que reúna los requisitos establecidos en la Relación de Puestos de Trabajo y disponga al menos de un año de antigüedad en la categoría profesional desde la que se concursa como fijo o fijo-discontinuo, en definitiva en consecuencia, por uno de los procedimientos reglamentariamente establecidos al efecto.

Y llegados a este punto, resultaría como se dejó señalado, de plena aplicación en consecuencia, la más reciente doctrina contenida en la STS del Pleno de la Sala de 28 de marzo de 2017 (rcud. 1664/2015 ), referida a indefinido no fijo cesado por cobertura reglamentaria de su plaza como es el caso y que invoca la propia recurrente, de la que se hace eco entre otras la posterior STS 12.5.2017 con adecuado resumen en lo que ahora interesa en los términos siguientes: 'La cuestión litigiosa, en supuesto similar, ha sido sometida a consideración de esta Sala IV/ TS, resuelta por el Pleno de la misma, en sentencia de 28 de marzo de 2017 (rcud. 1664/2015 ). En la citada sentencia se contiene el siguiente razonamiento: 'La cuestión que se plantea viene siendo objeto de múltiples controversias, la mayoría de ellas ya abordadas por esta Sala IV del Tribunal Supremo que ya ha sentado doctrina y establecido criterios a los que se debe estar con relación con las consecuencias del cese de los trabajadores indefinidos no fijos del sector público, habiéndose resuelto que corresponde el abono de la indemnización al art. 49-1-c) del ET .

Esta doctrina, es sentada en nuestras sentencias de 15 de junio de 2015 (Rec. 2924/2014 ), 6 de octubre de 2015 (Rec. 2592/2014 ), 4 de febrero de 2016 (Rec. 2638/2014 ) y 7 de noviembre de 2016 (Rec. 755/2015 ), entre otras ...

'... No obstante, un examen más profundo de la cuestión, nos obliga a replantearnos la cuestión relativa a la cuantía indemnizatoria que procede en estos casos y a fijar un nuevo criterio cuantitativo con base en las siguientes razones: Primera. Porque la figura del indefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley, el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre, cuyos artículos 8 y 11-1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal.

Segunda. Porque el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15, números 3 y 5, del ET ), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Tercera. Porque, cual se deriva de lo señalado, la figura jurídica del contrato indefinido-no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo, lo que plantea el problema de cual debe ser la indemnización que le corresponda por la rescisión de su contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, por cuanto, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49-1-c) del ET , pues, dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido-no fijo a temporal como hemos venido haciendo.

Cuarta. Tal como hemos señalado, la ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo, que el EBEP se ha limitado a reconocer sin establecer la pertinente regulación de sus elementos esenciales -en este caso, el régimen extintivo- obliga a la Sala a resolver el debate planteado en torno a la indemnización derivada de la extinción de tal contrato, cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza. En este sentido, acudiendo a supuestos comparables, es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c ) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas. La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato'.



TERCERO: Como se dejó señalado al principio, la actora acaba su recurso invocando el art. 20 del Convenio de aplicación y la obligación de reubicación que en tales casos y para la demandada, se recoge en su apartado 7º, en puesto de trabajo propio del personal laboral de la misma categoría y grupo del que ha venido desempeñando de entre las plazas vacantes que existan en la RPT tras la resolución del concurso de traslados y para las que cumplan los requisitos establecidos en aquella. Pero sucede que tal argumento, que se ampara ahora en que ya en la demanda se recogió, que es de aplicación a la relación laboral el IV C. Colectivo del Personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, deviene en cuestión nueva, pues por más que que como recoge la propia resolución recurrida ya se interesase en la instancia, la 'calificación de improcedencia por entender que el demandante no podría ver extinguido su contrato de trabajo por razón de procesos de movilidad interna', lo era con base como se recoge en la propia demanda, en la consideración - hecho quinto-, de que conforme 'la doctrina del TS, es relevante que la plaza se cubra por un proceso selectivo o por un proceso de movilidad interna, lo que justifica una solución distinta...como mantiene el TSJ de Madrid de 2.4.2014 RS 1792/2013 ...', luego para nada se invoca a tal fin, el precepto convencional que ahora se esgrime por primera vez por tanto, en sede de suplicación, sustrayendo así con ello tal cuestión al debate y a la posibilidad por la contraria, de acreditar si tal precepto y apartado se ha cumplido por la misma.

Las razones expuestas determinan en consecuencia, el fracaso de ambos recurso y paralela confirmación de la sentencia recurrida

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por D . Modesto y por la CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA Y LA CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Granada, en fecha 16 de abril de 2018 , en Autos núm. 649/17, seguidos a instancia de D. Modesto , en reclamación de despido, frente a CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA Y LA CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1914/18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de SantanderES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1914/18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. -Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.