Sentencia SOCIAL Nº 216/2022, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2649/2021 de 25 de Enero de 2022

Encabezamiento

Recurso de suplicación 2649/21

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de suplicación 002649/2021

Ilmas. Sras.

Dª Inmaculada C. Linares Bosch, presidenta Dª. Mª Esperanza Montesinos Llorens

Dª. Ana Sancho Aranzasti

En Valencia, a veinticinco de enero de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA NÚM. 000216/2022

En el recurso de suplicación 002649/2021, interpuesto contra la sentencia de fecha 25/01/2022, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 15 DE VALENCIA, en los autos 000339/2020, seguidos sobre sanción (falta muy grave) - D.F., a instancia de D. Modesto, asistido por la letrada Dª. Yolanda Perez Dasi, contra DISTRIBUCIONES REGIÓN ESTE SA, asistida por el letrado D. Santiago Calvo Escoms, y MINISTERIO FISCAL, y en los que es recurrente D. Modesto y DISTRIBUCIONES REGIÓN ESTE SA, ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Esperanza Montesinos Llorens.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'Con estimación parcial de la demanda presentada por D. Modesto contra la empresa DISTRIBUIDORES REGIÓN ESTE S.A., debo revocar y revoco la sanción impuesta por la empresa por falta muy grave de ofensas al empresario, dejándola sin efecto y condenando a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 768,44 euros dejados de percibir en cumplimiento de la sanción; y debo absolver y absuelvo a la parte demandada del resto de pedimentos formulados de contrario, confirmando la sanción impuesta por la empresa al trabajador por deslealtad.'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1.- El demandante ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, dedicada a la actividad de distribución de bebidas, en el centro de trabajo sito en Quart de Poblet(Valencia), mediante contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, desde 18 de marzo de 2.003, con la categoría profesional de venta-repy salario mensual de 1.536,89 euros brutos, incluida la parte proporcional de pagas extra. A la relación laboral resulta de aplicación el Convenio colectivo de bebidas refrescantes de la Comunidad Valenciana. 2.- Mediante comunicación escrita de fecha 23 de diciembrede 2019, que dada su extensión se da por reproducida a efectos probatorios, la empresa notificó al demandante a través de burofax, la incoación de expediente disciplinario por hechos ocurridos el 16 de diciembre anterior, dando plazo para alegaciones al trabajador, que fueron presentadas el 7 de enero de 2020 por el demandante. El 29 de enero de 2020 la empresa impuso al actor dos sanciones por falta muy grave de 15 días de suspensión de empleo y sueldo cada una de ellas, por hechos que calificaba de transgresión de buena fe contractual y por deslealtad, acordando la suspensión de su efectividad hasta la reincorporación al trabajo tras el alta médica. 3.- El demandante se hallaba en situación de IT desde el 7 de noviembre de 2019 y permaneció de baja médica hasta el 7 de julio de 2020. 4.- El trabajador ha cumplido de forma efectiva la sanción del 5 al 19 de agosto de 2020 y del 20 de agosto al 4 de septiembre de 2020. El salario dejado de percibir en cumplimiento de la sanción asciende a 1.536,89 euros brutos. 5.- El demandante es titular del teléfono móvil con n.º NUM000 y además cuenta con teléfono móvil proporcionado por la empresa. (documento n.º 10 de la empresa) 6.- El 16 de diciembre de 2019 la empresa tomó conocimiento, a través de una trabajadora de la empresa del departamento de administración cuyo marido presta servicios también en la empresa como repartidor, que el perfil de la aplicación de whatsapp del demandante que aparecía en el grupo de whatsapp de los repartidores contenía el siguiente texto: 'Es delito de cárcel a este empresario y su abogado corrupto que hacen la vida imposible al trabajador para luego despedirlo y el despido que le corresponde se lo reparten en breve tendrán una denuncia tienen mi móvil para sumarse a la denuncia (sigue perfil) dicho'. Asimismo, en el estado de la misma aplicación, durante 24 horas aparecieron los siguientes textos: 'Dicho abogado acompaña al trabajador que anteriormente lo han despedido al banco para pedirle el dinero que le ha correspondido de su despido y repartírselo él y su jefe' 'Que es ilegal con lo cual estafan hacienda, hay que destapar esta trama que lo lleva haciendo años y se puede demostrar con los estratos de los trabajadores que tienen la salida ese mismo día o al día siguiente espero que se sumen más personas para poner la denuncia y así evitar que estafe a más trabajadores y hacienda. Gracias.' 7.- La empresa dio aviso ese mismo día al enlace sindical D. Samuel para que se

personara de inmediato y en su presencia se realizaron capturas de pantalla tanto de la imagen con el texto que aparecía en perfil como en el estado del teléfono particular del demandante. El Sr. Samuel comprobó en su propio teléfono el perfil y estado del teléfono del demandante que contenía imágenes con los textos antescitados. (testifical Sr. Simón y Sr. Samuel) 8.- El trabajador demandante únicamente presta servicios laborales por cuenta de la empresa demandada. 9.- El perfil y estado de whatsapp del demandante fue observado por otros trabajadores de la empresa que tenían al demandante entre sus contactos, lo que provocó mucho revuelo en la empresa la mañana del 16 de diciembre de 2019. Esta situación se estuvo comentando entre los trabajadores de la empresa. La empresa cuenta con una plantilla de unos 100 trabajadores. (testifical Sr. Simón y Sr. Samuel) 10.- Un amigo del demandante puso los textos arriba citados tanto en su perfil como en su estado de la aplicación de whatsapp de su teléfono móvil particular. (interrogatorio del actor) 11.- La empresa cuenta en plantilla con un Abogado, D. Simón, desde hace unos veinte años, que se encarga de los asuntos jurídicos de la demandada. (testifical Sr. Simón) 12.- El 18 de abril de 2019 Dª. Laura, en calidad de miembro de la Comisión Ejecutiva de la Federación de Industria CCOO PV presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo frente a la empresa demandada. Como consecuencia de las actuaciones inspectoras, se levantó a la empresa demandada acta de liquidación de cuotas a la Seguridad Social el 13 de marzo de 2020 respecto de descubierto de cotizaciones entre mayo de 2015 y octubre de 2019. (documento aportado por el actor) 13.- El trabajador demandante se halla afiliado al sindicato CCOO PV. 14.- El 20 de noviembre de 2019 se presentó demanda de reclamación de cantidad a instancias del actor frente a la empresa, que fue turnada al Juzgado de lo Social n.º 5 y registrada como procedimiento n.º 952/2019 en que se alcanzó acuerdo en conciliación celebrada el 23 de diciembre de 2020. (documento aportado por el actor) 15.- Mediante comunicación escrita de 7 de noviembre de 2019 la empresa impuso al trabajador una sanción consistente en amonestación escrita por hechos que la empresa calificaba como falta grave del art. 30.A.2

f) del Convenio colectivo. Dicha sanción ha sido impugnada por el trabajador que presentó demanda en fecha 8 de enero de 2020 turnada al Juzgado de lo Social n.º 16 de Valencia y registrada como procedimiento n.º 22/2020, pendiente de celebrarse la vista por haberse suspendido la misma en la fecha inicialmente señalada para el 23 de noviembre de 2020. (documento aportado por el actor) 16.- El Convenio colectivo aplicable, publicado en

D.O.G.V. de 6 de febrero de 2020, contiene el régimen disciplinario el art. 30 que se da por reproducido dada su extensión, precepto que distingue faltas leves, graves y muy graves. Entre las faltas muy graves se contempla en el apartado 3 c) 'el fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas (...)'. 17.- El día 4 de mayo de 2020 se presentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de Valencia, que fue repartida a este

Juzgado de lo Social.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D. Modesto y por la parte demandada DISTRIBUCIONES REGIÓN ESTE SA. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-1. Contra la sentencia del Juzgado que estima parcialmente la demanda interpuesta frente a las dos sanciones por faltas muy graves combatidas por el trabajador, que invoca también vulneración de derechos fundamentales, recurren ambos litigantes en suplicación, impugnado cada uno el recurso de contrario y efectuando la representación procesal del demandante, alegaciones a la impugnación del suyo.

SEGUNDO.-1. La sentencia de instancia, confirma una de las sanciones y revoca la otra y contra el pronunciamiento revocatorio aludido, se alza la empresa en su recurso, que articula en un único motivo, deducido por el apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en lo sucesivo, LRJS) en el cual denuncia como infringidos por aquélla, los arts. 54 del Estatuto de los Trabajadores (en lo sucesivo, ET), 24 y 25 de la Constitución Española (en los sucesivo, CE) y art. 30 del convenio aplicable a la relación entre las partes, que es el convenio Colectivo de Bebidas Refrescantes de la Comunidad Valenciana. El argumento, que parte de que en los HPs 5 y 6 de la sentencia se contienen dos conductas diversas, considera que cada una es merecedora de una sanción independiente, pues no concurre el 'bis in idem' que la magistrada de instancia aprecia, ya que los mensajes de referencia que constituyen la base de las imputaciones realizadas al trabajador, son ' mensajes diferentes, publicados en medios diferentes (perfil público y estado público respectivamente) y con duraciones diferentes, dirigidos a personas, físicas y jurídicas diferentes, imputando hechos diferentes' por lo que ninguna duplicidad ha cometido al sancionarlos por separado.

2. Los hechos de referencia según el relato de la sentencia, no combatido en ninguno de los recursos presentados, tal y como hemos recogido en los antecedentes de esta resolución, y que son los que sirven de base a las imputaciones realizadas al trabajador, consisten en haber emitido el mismo día, 16 de diciembre de 2019, dos mensajes, uno en el perfil que aparecía en el grupo de whatsapp de los repartidores, con el siguiente texto: ' Es delito de cárcel a este empresario y su abogado corrupto que hacen la vida imposible al trabajador para luego despedirlo y el despido que le corresponde se lo reparten en breve tendrán una denuncia tienen mi móvil para sumarse a la denuncia (sigue perfil) dicho'. Y el

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otro, en el estado de la misma aplicación, permaneciendo durante 24 horas con este contenido: 'Dicho abogado acompaña al trabajador que anteriormente lo han despedido al banco para pedirle el dinero que le ha correspondido de su despido y repartírselo él y su jefe' 'Que es ilegal con lo cual estafan hacienda, hay que destapar esta trama que lo lleva haciendo años y se puede demostrar con los estratos de los trabajadores que tienen la salida ese mismo día o al día siguiente espero que se sumen más personas para poner la denuncia y así evitar que estafe a más trabajadores y hacienda. Gracias.'

La sentencia de instancia, que desestima la denuncia de lesión de derechos fundamentales, valorando que aunque se trata de 3 imágenes que parecen en el teléfono y aun siendo dos los medios empleados para su transmisión por el trabajador, se trata de un solo hecho, que considera constitutivo del tipo sancionador que contiene el convenio

-deslealtad- pero revoca una de las dos sanciones que reduce a una sola, interpretando que está bien calificada y graduada, aunque indebidamente duplicada.

3. Como señala la jurisprudencia constitucional, el principio 'non bis in idem' tiene una doble dimensión: a) La material o sustantiva, que impide sancionar al mismo sujeto 'en más de una ocasión por el mismo hecho con el mismo fundamento', y que 'tiene como finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada ( SSTC 154/1990, de 15 de octubre, FJ 3; 177/1999, de 11 de octubre; y ATC 329/1995, de 11 de diciembre, FJ 2), en cuanto dicho exceso punitivo hace quebrar la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, pues la suma de la pluralidad de sanciones crea una sanción ajena al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador y materializa la imposición de una sanción no prevista legalmente' ( SSTC 2/2003, de 16 de enero, FJ 3 a); y 229/2003, de 18 de diciembre). Y b), la procesal o formal, que proscribe la duplicidad de procedimientos sancionadores en caso de que exista una triple identidad de sujeto, hecho y fundamento, y que tiene como primera concreción' la regla de la preferencia o precedencia de la autoridad judicial penal sobre la Administración respecto de su actuación en materia sancionadora en aquellos casos en los que los hechos a sancionar puedan ser, no sólo constitutivos de infracción administrativa, sino también de delito o falta según el Código penal' ( SSTC 2/2003, de 16 de enero, FJ 3 c); y 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 3. SSTEDH de 29 de mayo de 2001, en el caso Franz Fischer contra Austria; y de 6 de junio de 2002, en el asunto Sallen contra Austria). De modo que el principio 'non bis in idem' despliega sus efectos tanto materiales como procesales cuando concurre una identidad de sujeto, hecho y fundamento( STC 188/2005, de 7 de julio).

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En nuestro caso, comprobamos que, efectivamente, estamos ante una sola conducta, consistente en unas imputaciones de graves actos a la empresa en connivencia con un abogado, ejecutada en una misma fecha, si bien que dispersada, al dirigirse simultáneamente por dos medios de transmisión a los interlocutores de cada uno, que por su carácter de pertenecer a un grupo, no obstante, coinciden, de manera que se constata que en ambas imputaciones concurre la triple identidad que inspira el principio aplicado en la sentencia: el sujeto sancionado es el mismo y la conducta es única por su fecha, contenido, destino y repercusión, si se quiere, incluso continuada, resultando también único el destinatario, en este caso genérico pero homogéneo (los trabajadores de la empresa incluidos entre los contactos del actor) y resulta indebido diferenciarla porque las frases sean diversas y los medios de publicitación de su contenido también distintos pues es significativamente la misma. Pretender que son dos conductas independientes es alterar su naturaleza y por lo tanto, romper la debida proporcionalidad con que la facultad sancionadora -que debe ser interpretada siempre en sentido restrictivo- debe necesariamente ejercerse. Consecuentemente, consideramos que la sentencia de instancia no comete la infracción aludida y por tanto el recurso de la empresa debe ser desestimado.

TERCERO.-1.El recurso del demandante, se estructura en cuatro motivos, todos articulados por el apartado c) del art.193 LRJS, si bien que denomina al cuarto como ' TERCERO' el cual, por razones de ordenación del recurso, examinaremos en primer lugar, no sin antes hacer referencia a que en algunos de los motivos, se reiteran las argumentaciones y derechos invocados, por lo que trataremos de ordenarlos para la mejor resolución del debate.

Se invoca en el último motivo, que la sentencia de instancia, que desestimó su petición de que se declarara la existencia de vulneración de derechos fundamentales, así como consecuentemente, la indemnización que reclamaba asociada a ello (12.020,24 euros), infringe los arts. 24 y 28 CE, en relación, respectivamente, con el derecho a la tutela judicial efectiva y a la libertad de expresión -a la que dedica también parte del motivo tercero- sobre lo que volveremos, razonando que, frente a lo decidido en la instancia, la sanción es una represalia frente a las reivindicaciones realizadas por el trabajador, pues hay una conexión cronológica de las mismas y una serie de conflictos surgidos entre la empresa y el Sindicato al que conocidamente se encuentra afiliado el trabajador sancionado, tal y como figura en la relación de Hechos Probados de la sentencia, que sin embargo, aquélla no valora como indicios determinantes de la inconstitucionalidad de las sanciones disciplinarias impugnadas, por resultar lesivas de la garantía de indemnidad, añadiendo que las expresiones por las que fue sancionado, se correspondían con una actuación

preparatoria para la formulación de una reclamación colectiva contra la empresa ante la Administración o directamente ante los Tribunales, en el lícito ejercicio de su actividad sindical como trabajador especialmente significado en la defensa de sus derechos individuales y de los derechos colectivos en el ámbito de la empresa, de modo que la conducta de reacción disciplinaria de la empresa, cercena por completo la posibilidad de denunciar irregularidades, vulnerándose así su garantía de indemnidad.

2. Debemos destacar que, frente a tales alegaciones, la sentencia no deja de atender y razonar sobre las alegaciones aludidas. Siendo múltiples las deducidas en el pleito, el FD tercero se dedica precisamente, a analizar las imputaciones de la demanda que consideran que la actuación de la empresa es una represaliaante sus denuncias y reclamaciones. Y al efecto, por un lado, en el HP 12 da cuenta de que una miembro de la Comisión Ejecutiva de la Federación de Industria del Sindicato al que pertenece el demandante (cuya afiliación a CCOO consta en el HP 13) interpuso una denuncia ante la Inspección de Trabajo el 18-04- 2019; en el HP 14, se relata que el actor presentó demanda de reclamación de cantidad el 20-11-2020 transaccionada en conciliación celebrada el 23-12-2020; y en el HP 15, se indica que el demandante, fue objeto de sanción por la empresa por escrito de 7-11-2019, y que impugnó la misma mediante demanda presentada el 8-01- 2020, pendiente de juicio a la fecha del dictado de la sentencia. Y a continuación, en el ordinal tercero de los FD, razona ampliamente que esos indicios de la lesión invocada, que toma efectivamente como tales, quedan sin embargo enervados, por las tres circunstancias que a tales efectos desarrolla: la denuncia ante la Inspección, no la interpone el actor sino el sindicato CCOO; la reclamación judicial frente a la sanción previa, se produce con posterioridad a la imposición de la sanción de enero de 2020, no constando la fecha en que fue notificada a la empresa la admisión a trámite de la demanda; y respecto la reclamación de cantidad, tampoco consta la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de la admisión a trámite en el Juzgado o la citación por parte del SMAC, de lo que deduce que no cabe vincular temporalmente tales reclamaciones (las que efectúa directamente el demandante) con la apertura del expediente disciplinario objeto de la sanción que examina, el 23 de diciembre de 2019. Descarta también que la denuncia del Sindicato al que pertenece el trabajador, pueda ser considerada a los efectos pretendidos, puesto que vino interpuesta por un tercero. Pero es más, añade que en cualquier caso, y aun considerando que la presentación de demanda de reclamación de cantidad pudiera ser un indicio de la vulneración, la empresa acredita en juicio la realidad y existencia de los hechos por los que ha impuesto la sanción, que son expresamente reconocidos por el demandante, de cuanto concluye que la demandada cubre la justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de la medida adoptada, lo que enerva la consideración de la existencia de una represalia y con ello no puede sentarse que se

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hubiere vulnerado el derecho fundamental a la indemnidad y, añadimos, tampoco el de la tutela judicial efectiva a que se refiere el motivo, en tanto lo conecta con aquél.

3. La doctrina constitucional elaborada en torno a la figura de la garantía de indemnidad aparece expuesta, entre otras, en la STC 183/2015, de 10 de septiembre. Se dice en ella lo siguiente ' la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero )- o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (por todas, SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 ; 125/2008, de 20 de octubre, FJ 3 , o 6/2011, de 14 de febrero , FJ 2).

Por consiguiente, en el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos (por ejemplo, SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 , y 3/2006, de 16 de enero , FJ 2), de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo [art.

24.1 CE y art. 4.2 g) de la Ley del estatuto de los trabajadores ].' Y por lo que respecta a la carga probatoria se insiste en la citada sentencia que 'el deber de aportación de un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto lo que se denuncia y que, como es obvio, incumbe al trabajador denunciante. El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso. Sólo una vez cumplido este primer e

inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido (por todas, STC 104/2014, de 23 de junio , FJ 7).'

4. La aplicación de esta doctrina nos conduce a desestimar el motivo (cuarto, denominado TERCEROen el escrito de recurso) pues, como bien dice la sentencia de instancia, frente a los indicios aportados por el demandante la empresa ha acreditado que su decisión sancionadora, sin que pueda vincularse a las denuncias protagonizadas por el propio trabajador, obedece además a causas reales y concretas, ajenas al ejercicio por aquél del derecho fundamental que le asiste a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 CE.

Por lo demás, añadiremos que las alegaciones relacionadas con que la base de los mensajes cuya autoría no cuestiona, tenía por objeto presentar denuncias o demandas posteriores, que el trabajador pensaba presentar en el futuro con el apoyo de los compañeros, con lo que ello comporta de atentado a la libertad sindical, mal se compadecen con las deducidas de manera simultánea, para negar que hubiere quedado identificada la empresa o el abogado a que hace referencia en ellos, sobre lo que volveremos más adelante siguiendo los motivos del recurso, que reiteran algunos de los argumentos y alegaciones.

CUARTO.-1. Los motivos primero a tercero del recurso el trabajador, pueden ser examinados de manera conjunta, pues en el análisis de la sanción impuesta y la manera de acceder a los hechos imputados en ella por parte de la empresa, se citan en cada uno, los preceptos que considera pluralmente infringidos con los mismos presupuestos de hecho que ya hemos indicado, no se combaten tal y como se reflejan en la sentencia. Y así, en el primero de los motivos, invoca vulneración del 'Reglamento Europeo 679/2016 de Protección de Datos y a la Ley Orgánica 3/2018 de protección de datos y de garantía de los derechos digitales' [sic del motivo primero], de cuyas normas así identificadas, solo concreta el art. 87.2 de la segunda, razonando que ' el conocimiento y tratamiento por la empresa de las imágenes que obtuvo de su teléfono privado, enviadas por los medios a través de los cuales tuvieron conocimiento otros trabajadores y que le fueron mostradas a la empresa precisamente por los compañeros identificados en el relato, precisaban su previa autorización que no dio a la empresa y que no se ha acreditado en juicio, añadiendo que el

'supuesto compañero de trabajo del trabajador que procedió a comunicar a su esposa- y también trabajadora de la empresa- el contenido del estado personal y la imagen del trabajador sancionado en la plataforma de whatssapp, incurrió en una infracción de la normativa europea y estatal de protección de datos personales, como también lo hizo la administrativa en cuestión tras su traslado a la empresa e igualmente, la empleadora del trabajador cuando procedió al tratamiento de dichos datos personales para impone sobre el mismo las sanciones disciplinarias', cuya nulidad por esa causa reclama.

Añade sobre la base de las mismas circuntancias en el motivo segundo, que la sentencia infringe el derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la CE (citando la sentencia del TC 123/2002 de 20 de mayo, rec. amparo 5564/1999); y también su derecho a la intimidad, conforme al art. 18.1 CE (citando la sentencia del TC 190/2003 de 18 de noviembre, rec. amparo 6685/2010) ambos por razón de difundir datos captados de su teléfono, sin su autorización.

Y en el motivo tercero, señala que la sentencia vulnera los arts. 20.1 CE y 28 CE, respecto de sus derechos de libertad de expresión y libertad sindical, puntualizando que ' los mensajes que escribió el demandante no contienen ninguna mención específica que permita identificar a su empresa como ámbito de realización de las prácticas fraudulentas que describe, ni tampoco refiere datos personales que permita atribuir la comisión de hechos ilícitos por personas identificadas, y bien podría tratarse de la incorporación a la proyección exterior del trabajador en el ámbito del grupo de whatsapp de trabajadores de la empresa de lemas relacionados con prácticas abusivas relacionadas con la problemática laboral en general, o particular de algún otro trabajador con el que pretendía solidarizarse el trabajador sancionado.'de lo que concluye que la referencia a ella, es solo una deducción de la empresa; que las expresiones empleadas ' no incorporan insultos ni injurias contra ninguna persona física en concreto ni contra su empresa'; que en la hipótesis de que es la empresa la identificada, tiene un interés legítimo en erradicar las prácticas que denuncia; que las comunicaciones contenían una solicitud de apoyo a otros trabajadores para sostener reclamaciones judiciales y/o administrativas, que es un derecho que se cercena mediante la sanción, y que constituye un derecho básico a la acción sindical que también considera vulnerada de esta forma, dada su condición de afiliado a un sindicato, pese a lo cual vuelve a insistir en que no identificó ni a la empresa ni a los autores de los hechos ilícitos aludidos, concluyendo en que no hubo divulgación de los mensajes, fuera de los integrantes de los grupos que disponían de su teléfono personal, que no era el de la empresa, del que también dispone, a través del cual los envió.

2. Los hechos no combatidos que sirven de soporte a las denuncias son, resumidamente, los siguientes: el trabajador, titular del teléfono móvil particular del que se da cuenta en el HP quinto, escribió los mensajes, conteniendo imputaciones ' a este empresario y su abogado corrupto' de los que añadió 'estafan a hacienda' con una 'trama' que en su contenido literal refleja el HP sexto, tanto en el perfil como en el estado de la aplicación de Whatsapp que tiene instalada en el mismo; en esa aplicación, el demandante, tenía como contactos a otros trabajadores de la empresa, que habían tomado conocimiento de los dos textos, entre ellos, una trabajadora del departamento de administración, cuyo marido presta servicios en la empresa como repartidor, la cual puso en conocimiento de la empresa la existencia de esos mensajes, lo que provocó que la misma llamara al enlace sindical e hiciera capturas de pantalla de ambos (texto del perfil y texto incorporado al estado del teléfono); se añade que ambos fueron vistos por otros trabajadores de la empresa que tenían al demandante entre sus contactos, 'lo que provocó mucho revuelo en la empresa la mañana del 16 de diciembre de 2019. Esta situación se estuvo comentando entre los trabajadores de la empresa. La empresa cuenta con una plantilla de unos 100 trabajadores.'

3. El Tribunal Constitucional ha declarado de forma reiterada que la celebración de un contrato de trabajo no implica que al trabajador se le prive de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano, ni tampoco la libertad de empresa legitima que los trabajadores hayan de soportar limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades públicas ( SSTC 88/1985, y 89/2018). Por lo tanto los órganos judiciales deben preservar el necesario equilibrio entre las obligaciones del trabajador dimanantes del contrato de trabajo y el ámbito de sus derechos y libertades constitucionales, y dada la posición preeminente de estos en el ordenamiento jurídico, la modulación que el contrato de trabajo puede producir en su ejercicio ha de ser la estrictamente imprescindible para el logro de los legítimos intereses empresariales, y proporcional y adecuada a la consecución de tal fin ( STC 170/2013).

También se ha señalado que si bien la relación laboral genera un complejo de obligaciones recíprocas entre empresario y trabajador, que nuestra legislación obliga a que se desarrollen conforme a las reglas de la buena fe y que la transgresión de este específico deber se tipifica como uno de los supuestos del despido disciplinario, no cabe defender la existencia de un deber genérico de lealtad con un significado omnicomprensivo de sujeción del trabajador al interés empresarial, pues ello no es acorde con el sistema constitucional de relaciones laborales ( STC 120/1983) dada la posición prevalente que alcanzan en nuestro ordenamiento los derechos fundamentales ( SSTC 99/1994, 6/1995).

4. El art. 87.2 de la Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre, dispone que ' El empleador podrá acceder a los contenidos derivados del uso de medios digitales facilitados a los trabajadores a los solos efectos de controlar el cumplimiento de las obligaciones laborales o estatutarias y de garantizar la integridad de dichos dispositivos'.

En nuestro caso, atendiendo al relato no combatido, parece obvio que no se ha producido el supuesto de hecho que la norma citada como infringida contempla, pues el acceso al conocimiento de lo escrito por el trabajador, no se produce por el empresario, sino por sus contactos, y en ningún momento se accede a su dispositivo (su teléfono móvil particular) sino a través de lo manifestado por uno de esos contactos, mediante la captura de pantalla del dispositivo de uno de ellos, destinatario de los mensajes que dirigió el trabajador al grupo de contactos; tampoco tiene que ver con el ejercicio de facultades de control, sino, exclusivamente, de comprobación de lo que no fue, sino una trasmisión testifical de lo leído por parte de una persona que estada destinada a ello, por voluntad obviamente explícita, del propio emisor.

No existe pues, intromisión del empresario en las comunicaciones efectuadas por medio de su móvil por el trabajador, sino conocimiento a través de tercero, legítimo destinatario de las mismas, de los mensajes que el propio trabajador había querido publicitar al colectivo laboral que figura en la aplicación, dirigida a su difusión.

Esta circunstancia, impide que apreciemos vulneración de los derechos fundamentales aludidos en los motivos primero y segundo del recurso pues ni la empresa accede de manera irregular a los mensajes; ni su autor advierte a los destinatarios a quienes los dirige y publicita, de su naturaleza confidencial que por las explicaciones que se dan en el motivo, no lo era, sino todo lo contrario, ya que llega a argumentar, si bien que subsidiariamente, que lo que pretendía, es que que los receptores se sumaran a una futura denuncia que quería hacer; tampoco incluye en los textos, datos personales que debieran considerarse sensibles o merecedores de protección por su privacidad; ni su conocimiento por el empresario a razón de su difusión a los destinatarios autorizados (y lo son los contactos que acceden a la aplicación del demandante), que le transmiten libremente la información, implica un atentado a aquéllos.

Como indica la STC 114/84, al hilo de la grabación por uno de los interlocutores de una conversación, 'mutatis mutandi' aplicable a nuestro supuesto de transmisión del mensaje escrito y no oral, tal acción no conculca el art. 18.3 de la Constitución. La

contravención constitucional sólo puede entenderse materializada por el hecho mismo de la difusión ( art. 18.1 de la Constitución), y solamente la naturaleza íntima de la información objeto de desvelo o divulgación, podrán convertir lo que fueran un acceso y conservación lícitos en un comportamiento o acción constitutivos de una intromisión ilegítima que no se encuentra amparada por el derecho. En la misma línea el Tribunal Supremo ha señalado que la grabación que un particular haga de sus propias conversaciones, telefónicas o de otra índole, no suponen el atentado al secreto de las comunicaciones ( SSTS 20-2-2006 y 28-10- 2009). Igualmente ha precisado que no constituye violación de ningún secreto la grabación de un mensaje emitido por otro cuando uno de los comunicantes quiere que se perpetúe ( STS 25 de mayo de 2004). Así se sostiene que en el proceso penal las grabaciones de conversaciones privadas grabadas por uno de los interlocutores, no vulnera en ningún caso el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones y no vulnera el derecho constitucional a la intimidad, salvo casos excepcionales en que el contenido de la conversación afectase al núcleo íntimo de la intimidad personal o familiar de uno de los interlocutores. En el ámbito civil la STS de 20 de noviembre de 2014, estimó que no se había vulnerado el secreto de las comunicaciones, ni tampoco la intimidad del representante de la empresa que había sido grabado por la trabajadora con su teléfono móvil, cuando se le hacía entrega de la carta de despido en una situación compleja en la relación laboral entre la trabajadora y la empresa.

5. Por otro lado, en relación con el derecho a la intimidad y también el de libertad sindical a los que se refiere el motivo tercero del recurso, la STS de 12 de febrero de 2013 (RCUD 254/2011), en el contexto de manifestaciones realizadas con ocasión del ejercicio del derecho a la huelga, nos resume la doctrina constitucional sobre la incardinación del ejercicio de ambos derechos en la relación laboral y señala lo que sigue:

A) ' La libertad de expresión no es un derecho ilimitado, pues claramente se encuentra sometido a los límites que el artículo 20.4 de la propia Constitución establece, y en concreto a la necesidad de respetar el honor de las personas, que también como derecho fundamental consagra el artículo 18.1, ...; pero el mismo tiempo, dicho ejercicio debe enmarcarse, en cualquier supuesto, en unas determinadas pautas de comportamiento, que el artículo 7 del Código Civil expresa con carácter general al precisar que 'los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe' y que en el supuesto de examen tienen una específica manifestación dentro de la singular relación jurídica laboral que vincula a las partes, no siendo discutible que la existencia de una relación contractual entre trabajador y empresario general un complejo de derechos y obligaciones recíprocas que condiciona, junto a otros, también el ejercicio del derechos la libertad de expresión, de

A)

modo que manifestaciones del mismo que en otro contexto pudieran ser legítimas no tienen por qué serlo necesariamente dentro del ámbito de dicha relación'.

B) ' Los condicionamientos impuestos por tal relación han de ser matizados cuidadosamente, ya que resulta cierto que no cabe defender la existencia de un genérico deber de lealtad, con su significado omnicomprensivo de sujeción del trabajador al interés empresarial, pues ello no es acorde al sistema constitucional de relaciones laborales y aparece contradicho por la propia existencia del conflicto, cuya legitimidad general ampara el texto constitucional; pero ello no exime de la necesidad de un comportamiento mutuo ajustado a las exigencias de la buena fe, como necesidad general derivada del desenvolvimiento de todos los derechos y específica de la relación contractual, que matiza el cumplimiento de las respectivas obligaciones, y cuya vulneración convierte en ilícito o abusivo el ejercicio de los derechos quedando margen de su protección'.

C) ' En la legislación laboral aparece reconocido un específico derecho de expresión y difusión dirigido al ejercicio de la función representativa o instrumento para fomentaba la acción sindical, cuyas manifestaciones serían tanto la contemplada en el artículo 68, apartado d), del Estatuto de los Trabajadores , que autoriza a los representantes a expresar con libertad sus opiniones en las materias concernientes a la esfera de la representación, pudiendo publicar y distribuir, sin perturbar el normal desenvolvimiento del trabajo, las publicaciones de interés laboral o social, como la prevista en el artículo 6.6 del citado Real Decreto-Ley 17/1977 , conforme a la cual los trabajadores en huelga podrán efectuar publicidad de la misma; pero la consideración de estos preceptos tampoco modifica la situación, porque si es cierto que aquél no puede merecer una interpretación restringida que le reduzca a extremos y materias inocuas, y que éste abarca no sólo la publicidad del hecho mismo de la huelga, sino también de sus circunstancias o de los obstáculos que se oponen a su desarrollo, o a los efectos de exponer la propia postura, recabar la solidaridad de terceros o superar la oposición también lo es que dicha actuación no puede realizarse, como se dijo, vertiendo información a personas receptoras del servicio de enseñanza y a sus padres, que tendía a desprestigiar al Colegio y a mermar la credibilidad del alumnado y de sus familiares responsables sobre la validez de las pruebas de examen y sobre la propia trayectoria del Centro de enseñanza en fechas de renovación de matrícula'; y

D) ' Lo anteriormente expuesto no se ve alterado porque el comunicado en cuestión pueda ser considerado como un específico instrumento para el ejercicio de la acción representativa de los demandantes, en su doble condición de delegados de personal y miembros del Comité de Huelga, y cuya finalidad última no era sino la de obtener unos determinados resultados en relación al conflicto que se estaba desarrollando, puesto que en realidad en el supuesto concreto ni tal finalidad resultaba bastante por sí misma para modificar la sustancia del acto enjuiciado, ni cabe alegar que dicho acto fuera necesario o

A)

adecuado, en los estrictos términos en que se produjo, para la defensa de los derechos o intereses que se debatían en el conflicto, pues indudablemente la desbordan'.

2.- Con carácter general, como recuerda y reitera la STC 125/2007 de 21 mayo , debe destacarse que:

A ) ' El derecho fundamental a la libertad de expresión tiene por objeto la libre expresión de pensamientos, ideas y opiniones, concepto amplio dentro del cual deben incluirse las creencias y juicios de valor. Según hemos dicho con reiteración, este derecho comprende la crítica de la conducta de otro, aun cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige (por todas, SSTC 6/2000, de 17 de enero ...; 49/2001, de 26 de febrero ...; 204/2001 , de 15 de octubre ...; y 181/2006 , de 19 de junio ...) '.

B ) ' También hemos declarado que la celebración de un contrato de trabajo no implica la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano, así como también que la libertad de empresa ( art. 38 CE ) no legitima que los trabajadores hayan de soportar limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades públicas (por todas, STC 196/2004, de 15 de noviembre ...). En este sentido, nuestra doctrina (sintetizada recientemente en la STC 41/2006, de 13 de febrero ...), sostiene que el ejercicio de las facultades organizativas del empleador no puede traducirse en la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador, ni en la sanción del ejercicio legítimo de tales derechos por parte de aquél, de manera que no neutraliza el panorama indiciario la genérica invocación de facultades legales o convencionales. Por ello, venimos reiterando desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre , que cuando se prueba indiciariamente que una decisión empresarial puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate y que es preciso garantizar en tales supuestos que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales (entre las más recientes, recogiendo esa doctrina, SSTC 41/2006 , de 13 de febrero ...; y 342/2006 , de 11 de diciembre ...) '.

CUARTO.- 1.- En conclusión, entiende la Sala, de manera acorde con la jurisprudencia constitucional, que el derecho fundamental a la libertad de expresión no es ilimitado, debe respetar los derechos fundamentales de los demás, ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe y matizado con los condicionamientos mutuos impuestos por la relación de trabajo, lo que afecta tanto a los trabajadores como a la empresa. El ejercicio de los derechos de libertad sindical y de huelga, en especial este último de más intensa protección,

puede comportar la exigencia de una publicidad especial dirigirse a las propias partes del conflicto o a terceros afectados, pero debe ajustarse, de forma necesaria y adecuada, a los estrictos términos de los derechos e intereses que se debatan en el concreto conflicto, y aunque encajen en ella actos de crítica en sentido amplio, no pueden ampararse los contenidos tendentes a desprestigiar a la empresa; y sin que, a la inversa, quepa justificar actos empresariales desproporcionados que puedan limitar el ejercicio de los derechos de huelga o el de libertad sindical bajo el pretendido amparo del ejercicio de las facultades organizativas del empleador o de la libertad de expresión.'

Aplicando toda esta doctrina a nuestro caso, el recurso del trabajador deberá ser también desestimado. En primer, lugar debemos destacar que, las alegaciones relacionadas con el libre ejercicio de la libertad sindical, chocan con la circunstancia de que el trabajador, si bien se dice que se halla afiliado a un sindicato, sin embargo, no consta que ostente cargo sindical en la empresa; tampoco que su acción concreta se inserte en el ejercicio de sus derechos sindicales o de un comportamiento de reivindicación colectiva de esa índole. Y, por el contrario, la afirmación de esa lesión, se contradice con su versión principal, deducida ampliamente en el motivo tercero, relacionada con que, la empresa no está citada y tampoco el abogado y que sentirse por parte de la misma protagonista de lo denunciado, ' no deja de ser una deducción de la propia empresa'. [sic del motivo]

Es obvio que, si no se estaba dirigiendo a la empresa demandada y a su abogado y su denuncia era de carácter general e indeterminado, ninguna actividad sindical frente a la empresa que esta pudiere retribuir con la sanción, se estaba preparando. Se llega a afirmar incluso que se podía estar refiriendo a la problemática laboral general o a prácticas abusivas para con ' algún otro trabajador con el que pretendía solidarizarse el trabajador sancionado'. Recordemos en este punto que la jurisprudencia constitucional viene explicando que no todo incumplimiento de cualquier precepto referido al mismo es susceptible de infringir el derecho de libertad sindical del art. 28.1 CE, sino que tal violación del derecho fundamental se dará cuando dichos impedimentos u obstaculizaciones existan y no obedezcan a razones atendibles de protección de derechos e intereses constitucionalmente previstos (por todas, STC 30/1992, de 18 marzo).

En consecuencia, sino estaba dirigiendo acción sindical alguna frente a la empresa, inviable resulta considerar lesionado ese derecho no ejercido.

Pero es que, frente a tales manifestaciones, lo que resulta es precisamente lo contrario, esto es, no se estaba desarrollando una actuación preparatoria de denuncia ante

infracciones de la empresa, sino que la intención quedaba en perjudicar su imagen. Así se explica que las imputaciones se hagan de aquel modo presuntamente indeterminado, pero quedando claro que la autoría de los actos, era de la empresa empleadora del colectivo destinatario y del abogado de la misma, siendo por lo demás las así atribuidas, muy graves (la llega a denominar ' trama') y las concreta en la apropiación de indemnizaciones de despido de sus empleados, que en tal contexto se evidencia que la pretensión se dirigía a desprestigiarla ante el colectivo laboral, al que hizo destinatario expreso de sus manifestaciones, respecto de las cuales, no solo no ha intentado acreditar un mínimo soporte de lo denunciado, sino que, por contra, llega como hemos visto, a negar que se refiriera a ellos.

Y en este punto es donde consideramos que se rompe toda posibilidad de amparar la conducta y que el juicio de ponderación impide ampararla en la libertad de expresión del trabajador demandante, pues aunque como hemos visto, este derecho fundamental debe ser especialmente tutelado, eso no significa que no pueda ser limitado y en nuestro caso, aplicando los principios de necesidad, proporcionalidad y ponderación, consideramos que la sanción que se confirma es acorde a la conducta que aparece tipificada en el convenio, constituye un acto de falta de lealtad gratuito para con la empresa y resulta injusta para la imagen y concepto público ante sus empleados de la misma, a los que alarmó en los términos que hemos expuesto antes atendido el relato, pues también tenemos en cuenta que en el HP9 de la sentencia de instancia, se indica que el contenido emitido por el demandante en su perfil y estado 'fue observado por otros trabajadores de la empresa que tenían al demandante entre sus contactos, lo que provocó mucho revuelo en la empresa la mañana del 16 de diciembre de 2019'dato sugestivo de la negativa incidencia en la convivencia y el ambiente laboral que las palabras del demandante provocaron en el colectivo al que pertenece y que en suma, carentes de toda justificación, permiten concluir que la reacción disciplinaria debe ser confirmada, lo que habiéndose entendido así por la sentencia de instancia, nos conduce a confirmarla,

QUINTO.-1. No procede la imposición de costas al trabajador, al gozar dicho recurrente del beneficio de justicia gratuita, ex art. 235.1 LRJS.

2. Procede condenar a la empresa recurrente a que abone las costas que incluyen los honorarios del abogado o graduado social que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte impugnante ( art. 235.1, 2º LRJS).

Y, asimismo, acordar la pérdida de las consignaciones y que se mantengan los aseguramientos prestados para recurrir hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta

que resuelva la realización de los aseguramientos. También se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir ( art. 204 LRJS).

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuesto en nombre de Don Modesto y de la empresa DISTRIBUCIONES REGION ESTE, SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 15 de los de Valencia y su provincia, de fecha 25 de marzo de 2021, dictada en los autos 339/2020; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se acuerda imponer a la empresa la condena al pago de las costas, que incluyen los honorarios del abogado o graduado social que ha actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte impugnante, en importe de 600 euros. Asimismo, acordamos la pérdida de las consignaciones efectuadas por ésta y que se mantengan los aseguramientos prestados para recurrir hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que resuelva la realización de los aseguramientos. También se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00

€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 2649 21,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente:ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.