Sentencia Social Nº 2160/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1086/2010 de 08 de Julio de 2010

Encabezamiento

Rº.1086/10-R Sent.2160/10

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a ocho de julio de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2160/2.010

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Maximo contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Huelva, dictada en los autos nº 553/09; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por el recurrente contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fraternidad Muprespa y M. Rodríguez Núñez S.A., se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el 21 de diciembre de 2009 , por el juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO. Don Maximo , nacido el 3 de agosto de 1976, con D.N.I. NUM000 , está afiliado con el número NUM001 al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de Peón de la Construcción .

SEGUNDO. Trabajando para la empresa M Rodríguez Núñez, S.A., dedicada a la fabricación de elementos metálicos para la construcción, sufrió un accidente laboral el día 8 de abril de 2008 al precipitarse al suelo desde una altura aproxima de siete metros , sufriendo traumatismo en hemitorax y brazo Derecho

El actor causó ese día baja por incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, con el diagnóstico de "fractura abierta de diafisis de humero ", que precisó colocación de material de osteosíntesis mediante clavo intradedular con tornillo proximal en húmero, habiendo permanecido en IT hasta el 27 de diciembre de 2008 , en que los servicios médicos de la Mutua le dan de alta por mejoría que permite realizar trabajo habitual, y con propuesta de lesiones permanentes no invalidantes (Baremo 71) .

TERCERO. Incoado expediente administrativo de invalidez permanente a instancias de la entidad colaboradora , se emitió informe de valoración medica con fecha 18 de febrero de 2009; el E. VI el 25 de febrero de 2009 emite dictamen propuesta de calificación del trabajador como afecto de lesiones permanentes no invalidantes, reconociéndosele el siguiente cuadro clínico residual: "secuela de fractura abierta diafisiaria de humero Derecho. Cicatriz de 36 cms queloidea en plano anterior de hemitorax izquierdo" ; y como limitaciones orgánicas y funcionales : " limitación de la movilidad conjunta de la articulación de hombro izquierdo en menos del 50%. Cicatriz de 36 cms queloide en plano anterior de hemitorax izquierdo ", proponiendo la concesión de un Baremo 71 en cuantía de 830 euros , y baremo 110, en cuantía de 450 euros, El 27 de febrero de 2009 la Dirección Provincial del INSS aprueba la prestación con cargo a la Mutua Fraternidad-Muprespa.

Frente a esta resolución interpuso el actor reclamación previa que fue desestimada en fecha 2 de octubre de 2009.

CUARTO. La empresa demandada tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales con Mutua Fraternidad Muprespa, hallándose al corriente en el pago de las cotizaciones correspondientes.

La base de cotización del actor en el mes anterior al accidente ascendió a 1.461,90 euros y las del ultimo año a 19.089,85 euros Se da por reproducido el informe de bases de cotización obrante en el expediente Administrativo.

QUINTO. El trabajador , que es diestro, padece secuela de fractura abierta diafisiaria de humero Derecho, con fuerza muscular 4 sobre 5 y con sensibilidad conservada. La antepulsión del hombro Derecho la tiene limitada a unos 1000, la abdución a 95° la aducción a 200y la retropulsión a 30', con limitación en últimos grados de los arcos de rotación externa e interna. Presenta atrofia de deltoides de 1 cm.

El estudio radiológico realizado el 28 de enero de 2009 revelo " material de osteosíntesis intramedular en el humero Derecho, con callo de fractura óseo , observándose en la proyección en rotación interna la existencia de un decalaje entre los fragmentos de la fractura que existió en su inició, de tal manera que el mas superior adopta un desplazamiento lateral externo ", así como " el espacio acromio humeral esta conservado en ambos hombros así como el gleno humeral, observándose una buena movilidad en el hombro izquierdo en la proyección axial, estando muy comprometida la abducción en el hombro Derecho ".

La EMG realizada el 20 de enero de 2009 indico la existencia de axonotmesis moderada del nervio axilar (circunflejo) Derecho, mostrando la musculatura que de el depende signos de denervacion activa y perdida moderada de unidades motoras.

SEXTO. Desde el 8 de enero al 7 de abril de 2009 el demandante se encontró en situación de baja laboral derivada de enfermedad común , con el diagnostico de " trastorno depresivo clasificado bajo otros conceptos ".

TERCERO.- El actor recurrió en suplicación contra tal Sentencia, impugnándose el recurso por la Mutua codemandada.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor recurre la Sentencia desestimatoria de su demanda, en la que reclamaba que se le declarara afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón albañil o, subsidiariamente , de incapacidad permanente parcial, derivadas de accidente de trabajo. Y en su recurso formula un primer motivo , con amparo en el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, en el que solicita que se añada un nuevo Hecho Probado , con el ordinal Quinto bis, en el que figure que "existe base anatómica patológica objetiva que justifica plenamente el cuadro clínico referido por el paciente, ya que presenta dolor en hombro Derecho a la movilización repetida o forzada y a la realización de trabajo muscular con extremidad Superior derecha, careciendo de capacidad física para realizar actividades que exijan: esfuerzos moderados o repetitivos con extremidad superior derecha; movimientos forzados o repetitivos con hombro Derecho , juego articular completo de hombro Derecho; carga, manipulación y transporte de objetos pesados y elevación de brazo Derecho por encima de 90º", fundando esta solicitud en el informe pericial practicado a su instancia y en las pruebas diagnósticas realizadas. Pero como reiteradamente ha venido manteniendo esta Sala, el recurso de suplicación es de carácter extraordinario, que no constituye una nueva instancia , por lo que las pretensiones como la que se postula solo pueden prosperar, por lo que aquí interesa, cuando para la revisión se invoquen pruebas aptas -documentales y periciales- que evidencien, de modo directo y sin contradicción, el error del Juzgador de instancia. Y partiendo de esa naturaleza, es al Juzgador de instancia al que corresponde, a tenor de las facultades que le confiere el artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral, la valoración del entero material probatorio , sin que a su objetivo criterio pueda sobreponerse el más interesado y parcial del afectado a no ser que se evidencie error notorio en aquella valoración, lo que no resulta de la confrontación que se pretende entre el dictamen seguido por la Sentencia y aquella otra pericial en que el recurso basa la pretensión revisoria, pues no hay por qué conceder Superior prevalencia y rigor científicos a ese informe que al que ha seguido el Juzgador en su Sentencia -cuando en aquel, además, ya se valoraron todas las pruebas diagnosticas realizadas al actor-, que debidamente razona que el mismo no desvirtúa las afirmaciones del informe médico de síntesis, por lo que ha de desestimarse el motivo revisorio fáctico planteado, pues en definitiva la diferencia se halla no en las dolencias tenidas en cuenta, sino en el menoscabo que producen , y esa valoración aceptada por la Juzgadora no queda desvirtuada, sin género de dudas, por la que se realiza en el informe invocado, por lo que no procede acceder a lo solicitado, pues ello implicaría que esta Sala está valorando nuevamente la prueba practicada , lo que ya hemos visto que, en el procedimiento laboral, es misión exclusiva del Juzgador de instancia.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, que se deduce con amparo en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, por el recurrente se denuncia que la Sentencia ha infringido lo dispuesto en el art. 137.1.a y b) de la Ley General de la Seguridad Social, pues entiende que debió ser declarado afecto de incapacidad permanente total o , subsidiariamente, parcial para su profesión habitual de peón albañil.

Para resolver este motivo ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio ), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional , que resulta del concepto del artículo 134.1 de la Ley General de la Seguridad Social, en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves , susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Partiendo de tal concepto, los grados reclamados se definen en la forma siguiente: La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 137.4 ). La incapacidad permanente parcial es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (artículo 137.3 ).

Evidentemente, la valoración de la teórica capacidad laboral tiene que verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad , a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible (STS de 22-9-89 ); sin que por lo tanto , sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las S.S.T.S. de 11-10-79, 21-2-81 o 22-9-89 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad (S.T.S. 14-2-89 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad , dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles (ST.S. de 7-3-90 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta (SSTS 16-2-89 o de 23-2-90 ).

Por otro lado, también es preciso recordar que , según vetusta pero vigente doctrina, el porcentaje exigido del 33% para al incapacidad permanente parcial constituye un indicador aproximado, que no rígido STCT de 4 de abril de 1978 , a determinar en cada caso concreto STCT de 13 de diciembre de 1976 ; siendo lo esencial que la lesión suponga una disminución notable en la prestación laboral STCT de 18 de mayo y 7 de diciembre de 1978 y por ende que el trabajo desempeñado resulta más penoso o peligroso, de modo que el mantenimiento del rendimiento productivo previo al accidente no sea posible sin importante esfuerzo STCT de 5 de diciembre de 1975, al tiempo que no es la lesión sino la «merma , quebranto, o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza».

En el presente supuesto, y según consta en los hechos declarados probados por la Sentencia de instancia, el actor, a consecuencias de la caída desde altura sufrida en su puesto de trabajo, resultó con fractura abierta de diáfisis de húmero. Iniciado expediente de incapacidad permanente, por el EVI se reconoce un cuadro residual consistente en "secuela de fractura abierta diafisiaria de húmero derecho y cicatriz de 36 cms queloidea en plano anterior de hemitorax izquierdo , con limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro izquierdo en menos del 50%, y se le declara afecto de Lesiones Permanentes no Invalidantes indemnizables conforme a baremo. Según esa sentencia tiene, como secuelas de la fractura , ligera disminución de la fuerza muscular en el hombro Derecho, con balance de 4 sobre 5, y sensibilidad conservada. Está limitado ese hombro a antepulsión a unos 100º, la abdución a 95º, la aducción a 20º y la retropulsión a 30º, con limitación en últimos grados de los arcos de rotación externa e interna y atrofia de deltoides de 1 cm. Y con estos impedimentos físicos está claro que el actor puede realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión de peón albañil, pues únicamente ha perdido en menos del 50% la movilidad del hombro afectado, y ligeramente la fuerza muscular. Y sólo estará limitado, que no impedido , para realizar las que impliquen la realización de esfuerzos intensos por encima del nivel del hombro. Lo que supone no sólo que no proceda acceder a la petición principal, sino tampoco a la subsidiaria , pues esta Sala no considera que a consecuencias de las dolencias padecidas el actor haya visto notablemente disminuido el rendimiento laboral anterior al accidente, sino sólo de forma ligera, por lo que desestimamos el recurso de suplicación por él interpuesto, con confirmación de la Sentencia recurrida.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Maximo contra la Sentencia dictada el 21 de diciembre de 2009 por el juzgado de lo Social número Uno de Huelva, recaída en autos sobre incapacidad permanente, promovidos por la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua La Fraternidad-Muprespa, y M. Rodríguez Nuñez S.A., debemos confirmar y confirmamos dicha Sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal , advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma , mediante escrito dirigido a esta Sala , así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y , en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.