Sentencia SOCIAL Nº 2160/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2128/2018 de 18 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 2128/18-B Sent. Núm. 2160/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
D. EMILIO PALOMO BALDA
D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADAD. FRANCISCO DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a 18 de septiembre de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2160/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por CCPP Edificio Armenta contra la Sentencia del Juzgado de
lo Social número 3 de los de Sevilla, autos nº 1053/16; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO
PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Amadeo contra Dacolin Servicios Integrales de Sevilla, S.L., sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 22 de diciembre de 2017 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I.- Don Amadeo , mayor de edad, con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios en CCPP Edificio Armenta. La antigüedad del actor es de el 20 de abril de 2009. El contrato tiene carácter de indefinido a tiempo completo. El actor tenía la categoría profesional de conserje. Don Amadeo no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical.

II.- El salario día bruto a efectos de despido es de 36,75 €, incluida la parte proporcional de pagas extras.

El salario mensual bruto efecto de despido es de 1.120,50 €, que se desglosa los siguientes conceptos: 900 € de salario base, 45 € en concepto de trienios y 175,50 € y parte proporcional de pagas extras. El convenio colectivo de aplicación es el convenio colectivo empleado de fincas urbanas. El centro de trabajo se encontraba ubicado en calle Pobladores número 6 de Camas (Sevilla).

III.- El actor prestó servicios al amparo de los siguientes contratos: 1.- Contrato de trabajo de duración determinada, tiempo completo, para obra o servicio, celebrado por el actor y Dacolin Servicios Integrales de Sevilla, S.L., en fecha de 20 de abril de 2009. Folios 118 de las actuaciones que se da por reproducido.

2.- Conversión del contrato de trabajo temporal en contrato indefinido, celebrado por el actor y Dacolin Servicios Integrales de Sevilla, S.L., en fecha de 1 de diciembre de 2012. Folios 119 las actuaciones que se da por reproducido.

3.- Contrato de trabajo indefinido, a jornada completa, celebrado por las partes el 31 de diciembre de 2014. Folios 115 a 117 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

IV.- Dacolin Servicios Integrales de Sevilla, S.L. y CCPP Edificio Armenta firmaron contrato de limpieza.

Folios 99 y 100 de las actuaciones que se dan por reproducido.

V.- La demandada CCPP Edificio Armenta entregó al actor carta de despido, por motivos disciplinarios, en fecha de 16 de septiembre de 2016, con efectos de despido del 16 de septiembre de 2016. Folio 124 de las actuaciones que se da por reproducido. En escrito de 17 de septiembre de 2016, la comunidad demandada reconoció la improcedencia del despido, y puso a disposición del actor en una indemnización de 1.939,71 €. Folio 92 de las actuaciones que se da por reproducido. El actor recibió en el finiquito la indemnización de 1939,71 € de indemnización la cantidad de 102,10 € por vacaciones. Folio 97 de las actuaciones que se da por reproducido. La empresa demandada adeuda al actor la cantidad de ochocientos setenta euros con setenta y seis céntimos ( 860,76 €), que se desglosa en 733,17 € de diferencias salariales y 127,59 € de vacaciones.

VI.- En fecha de 7 de diciembre de 2015 se presentó papeleta de conciliación ante el C.M.A.C. de Sevilla.

El acto de conciliación se celebró en fecha de 30 de noviembre de 2016, con el resultado de intentado sin efecto. En fecha de 2 de noviembre de 2016, se presentó demandada que dio lugar al presente procedimiento.



TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada CCPP Edificio Armenta, que fue impugnado por el demandante D. Amadeo .

Fundamentos

PRIMERO.- I.- Según se desprende del escrito de formalización del recurso de suplicación tramitado a instancia de la Comunidad de Propietarios del Edificio Armenta de la localidad de Camas su verdadero objeto no la constituye, como se indica en su parte suplicatoria, la desestimación de la demanda formulada por el actor contra el despido de que fue objeto el 16 de septiembre de 2016 y la acumulada de reclamación de cantidad, sino que se establezca que el tiempo de servicios computable a efectos de calcular el importe de la indemnización legal es el comprendido entre el 31 de diciembre de 2014, fecha en que fue contratado por la Comunidad con las categoría de mantenedor y el cese enjuiciado, sin tener en cuenta el servido previamente para la empresa codemandada Dacolin en calidad de conserje, lo que conllevaría la reducción de la indemnización fijada en la resolución impugnada y que no hubiese lugar al abono de las cantidades reconocidas en concepto de trienios.

Así se deduce del contenido del recurso en el que no se combate la declaración de improcedencia de la decisión extintiva que efectúa la sentencia de instancia, expresamente reconocida por la entidad condenada el día siguiente a su notificación al interesado al que abonó la indemnización que a su juicio le correspondía, II.- Hecha esta precisión que resulta necesaria para encuadrar tanto el sentido y alcance de la resolución impugnada como el de este recurso y evitar malentendidos, procede abordar la solicitud que con correcto amparo procesal en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se formula en el motivo inicial de que se dé nueva redacción a los hechos probados primero a quinto de la sentencia.

Junto a determinadas modificaciones carentes de relieve por afectar a extremos que pese a figurar en el relato histórico deben tenerse por no puestos dado su carácter conclusivo y predeterminante del fallo como el referido a la antigüedad computable, al salario debido y a las retribuciones adeudadas (ordinales primero, segundo y quinto), o no resultar trascendentes para la resolución del recurso como los relativos a la secuencia de los hechos, la parte recurrente pretende introducir los siguientes particulares: 1º) que el actor causó baja voluntaria en Dacolin el 30 de diciembre de 2014, petición que no se acoge pues lo que evidencia la resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social que se invoca es que en esa fecha la empresa cursó su baja en el Régimen General haciendo constar como motivo la dimisión del trabajador, no acreditando que el cese se produjese a iniciativa del mismo; 2º) que en fecha 31 de diciembre de 2014 suscribió con el demandante un contrato de trabajo indefinido a jornada completa con la Comunidad para prestar servicios con la categoría de mantenedor a lo que se ha de acceder pues así se desprende del documento obrante en autos al folio 71; 3º) que la Comunidad le adeuda la cantidad de 228,71 euros en concepto de diferencias salariales, pretensión que decae al no tratarse de una circunstancia de hecho susceptible de figurar en la relación de probanzas.



SEGUNDO.- I.- En el único motivo de censura jurídica que articula por el cauce que ofrece el art. 193 c) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción la entidad condenada denuncia la infracción del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores así como del convenio colectivo de empleados de fincas urbanas para la provincia de Sevilla. Alega que la Comunidad no se subrogó en la relación que mantenía el actor con la empresa Dacolin por lo que la antigüedad computable a todos los efectos es la de 31 de diciembre de 2014 que es la que figuraba en las nóminas.

II.- Antes de dar respuesta a la queja planteada conviene describir la situación de hecho a la que el presente litigio se refiere tal como ha quedado definitivamente configurada en esta sede.

1º) En fecha 8 de octubre de 2007 la Comunidad demandada subcontrató a la empresa Dacolin la prestación de los servicios de limpieza y mantenimiento que a partir del 20 de abril de 2009 fueron desempeñados por el actor con la categoría profesional de conserje.

2º) El 31 de diciembre de 2014 la Comunidad asumió por sí misma el servicio de mantenimiento, manteniendo la adjudicación del de limpieza a la empresa Dacolin.

3º) Dacolin cursó la baja del actor en la Seguridad Social el 30 de diciembre de 2014 como si se tratase de un cese voluntario.

4º) El día 31 de diciembre de 2014 el actor fue contratado por la Comunidad para prestar el servicio de mantenimiento con la categoría profesional de mantenedor.

III.- Sentado lo anterior es de observar que el servicio de limpieza y mantenimiento ordinario de un edificio de viviendas descansa exclusivamente en la mano de obra, así como que la recuperación o reasunción de la actividad de mantenimiento por parte de la Comunidad de Propietarios fue acompañada de la incorporación del único empleado que la llevaba a cabo conjuntamente con la de limpieza.

Ciertamente, la recurrente pudo no hacerse cargo del actor, obligación que no le venía impuesta legal ni convencionalmente, pero la decisión voluntariamente adoptada al respecto conllevó que se hiciese cargo de una entidad económica basada en la mano de obra que mantuvo su identidad tras el rescate del servicio de mantenimiento al seguir desarrollándolo el mismo trabajador que lo realizaba, en las mismas instalaciones y con iguales medios sin que a ello sea óbice que parte de la actividad que llevaba a cabo siguiese externalizada.

En definitiva la reversión del servicio de mantenimiento llevó aparejado el trasvase del elemento personal necesario para su atención, situación que encuentra encaje en la regulada en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores por más que la Comunidad intentara eludir sus efectos mediante la apariencia de una novación contractual.

En tal sentido se pronunció la Sala de lo Social del Tribunal en sentencias de 26 de enero y 11 de junio de 2012 ( Rec. 917/11 y 1886/11).



TERCERO.- I.- A tenor de lo razonado la sentencia impugnada no incurrió en las infracciones que le achacan lo que determina que el recurso de suplicación haya de ser desestimado y que de conformidad con lo previsto en los arts. 204 y 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción la Comunidad demandada haya de perder el depósito de 300 euros en beneficio del Tesoro Público así como la aplicación de la cantidad de condena consignada al cumplimiento del fallo de la resolución de instancia y la imposición de los costas causadas en esta fase concretadas en los honorarios devengados por la Letrada que redactó el escrito de impugnación en la cuantía que se fija en la parte dispositiva.

II.- Resta señalar que en lo que respecta a la cantidad de 125,79 euros reconocida en sentencia en concepto de compensación de las vacaciones no disfrutadas (al margen de los 102,10 euros satisfechos por la empresa) la demandada no ha formulado ningún motivo de censura jurídica ni ha acreditado el número de días efectivamente disfrutados lo que obliga a mantener el pronunciamiento de instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la Comunidad de Propietarios del edificio Armenta de Camas contra la sentencia de fecha 22 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Sevilla en los autos nº 1053/2016, seguidos a instancia de D. Amadeo frente a la ahora recurrente y Dacolin Servicios Integrales de Sevilla, S.L. sobre Despido, y, en su consecuencia, confirmamos la resolución de instancia.

Se decreta la pérdida del depósito de 300 euros constituido por la mercantil recurrente, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresara una vez sea firme esta resolución. Aplíquese, entonces, al cumplimiento del fallo de la sentencia de instancia la cantidad de condena consignada.

Se impone a la mercantil demandada la obligación de abonar a la Letrada Sra. Sánchez Solís la cantidad de 600 euros más IVA en concepto de honorarios profesionales por la redacción del escrito de impugnación del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Adviértase al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66- 2128-18, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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