Sentencia SOCIAL Nº 2162/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1842/2019 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1842/2019

NIG PV 48.04.4-18/008870

NIG CGPJ48020.44.4-2018/0008870

SENTENCIA N.º: 2162/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 26 de noviembre 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos/a. Sres./a D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrado/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Jesús María, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Tres de los de BILBAO, de 13 de junio de 2019, dictada en proceso sobre Cantidad (RPC), y entablado por el ahora también recurrentefrente a MASA SERVICIOS S.A. y FOGASA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- Jesús María, trabaja en la empresa MASA SERVICIOS SA con la categoría profesional de OFICIAL 2A-B, categoría reconocida desde la nómina de noviembre de 2018, anteriormente ostentaba la categoría de Oficial 3. El trabajador inicia prestación de servicios el 26.5.14 al 25.11.14, y suscribe segundo contrato del 26.11.14 que se mantiene actualmente ambos contratos de obra con la categoría de oficial 3.

En la categoría de oficial 3 ha venido cobrando un salario bruto mensual de 1.726,65 euros. A la categoría de oficial 2B le corresponde un salario base de 1.206,7 euros en 2017 y de 1.230,83 euros en 2018 .

SEGUNDO.- La empresa ha venido abonando al trabajador un salario base de 1.106,71 euros, consta abono en julio de 2017 un salario base de 590,25 euros, en agosto de 774,70 euros, y en diciembre de 67,88 euros, al existir periodos de IT de 23.3.17 a 14.7.17 y de 22.8.17 a 20.12.17.

TERCERO.- La empresa se rige por Convenio de empresa, habiéndose publicado el último el 20.7.18 con efectos a 1.1.18.

El articulo 18 del convenio de empresa establece el Sistema de ascensos y señala:

'Los ascensos de categoría profesional se producirán teniendo en cuenta la formación, méritos y antigüedad del trabajador; así como las facultades organizativas de la Empresa, pudiendo ser:

A) Por libre designación de la Empresa.

B) Por concurso-oposición, mediante un sistema de pruebas objetivas que previamente habrán sido consensuadas con el Comité de Empresa que representa a los trabajadores/as afectados.

En el caso de los oficiales de 2.ª A, transcurridos tres años en la categoría a petición del trabajador/a se someterá a pruebas de ascenso ante un tribunal compuesto por un/una representante de la Dirección de la Empresa, uno/una de los Servicios Técnicos o Jefe de Obra y uno/una por el Comité de Empresa.

C) Por experiencia y vinculación:

¿ Los Ayudantes que cumplan 2 años continuados en la categoría, pasarán a oficiales de3.ª con efectos del mes siguiente al cumplimiento, pasando a pertenecer al Grupo Profesional 7. Esta medida se aplicará a partir del 1 de enero de 2017.

¿ Los oficiales de 3.ª que cumplan 3 años continuados en la categoría pasarán a oficiales de 2.ª B con efectos del mes siguiente al cumplimiento, pasando a pertenecer al Grupo Profesional 6.

¿ Los oficiales de 2.ª B que cumplan 4 años continuados en la categoría pasarán a oficiales de 2.ª A con efectos del mes siguiente al cumplimiento. Manteniéndose en el mismo Grupo Profesional.

¿ Los oficiales de 1.ª C que cumplan 3 años continuados en la categoría pasarán a oficiales de 1.ª B con efectos del mes siguiente al cumplimiento. Manteniéndose en el mismo Grupo Profesional.

¿ Los oficiales de 1.ª B que cumplan 4 años continuados en la categoría pasarán a oficiales de 1.ª A con efectos del mes siguiente al cumplimiento. Manteniéndose en el mismo Grupo Profesional.2

CUARTO.- El trabajador presta servicios de lunes a jueves de 8 a 13.30 horas y de 14.16 a 17.10 horas y los viernes de 8 a 13.36 horas

El articulo 33 del Convenio actual señala:

El importe de la media dieta será de 10,64 €.

Las medias dietas se devengarán por día trabajado.

Hasta 2018 el importe de la media dieta era de 10,43 euros

Por acuerdo de la empresa y de la RLT de 21.2.2008 en interpretación del abono de medida dieta se señala:

'Reunidos D. Alvaro, Gerente de Masa Servicios, S.A. y D. Benigno, delegado del Comité de Empresa de Bilbao, para aclarar el punto planteado por el Centro de Bilbao referido al concepto denominado 1/2 dieta el cual tributa y cotiza, se aclara que percibirán dicho concepto el personal que estaba de alta en la empresa antes del 3 de noviembre del 2005 como condición personal más beneficiosa, según lo acordado en la negociación del Convenio, sin que el personal que ha ingresado con posterioridad tenga derecho al mismo, independientemente de posteriores acuerdos.

En Barcelona, a 21 de Febrero de 2008.

ANEXO AL PACTO FIRMADO EL 21/02/2008 POR LOS SRES. Alvaro Y Benigno.

Relación del personal que tiene derecho a la 1/2 dieta con efectos Junio 2007:

Baldomero

Azucena

Benigno

Bruno

Carlos

Ceferino'

La empresa sólo abona ese concepto como condición más beneficiosa al personal que prestaba servicios en la mercantil antes de 3.11.05 y que consta en la lista.

QUINTO.- El trabajador reclama 1.464,41 euros por diferencias de salario base correspondiente a la categoría de Oficial 2B desde el mes de mayo de 2017 a junio de 2018, 206,89 euros brutos de diferencias de pagas extraordinarias y 1.622,04 euros en concepto de media dieta de junio de 2017 a junio de 2018

SEXTO.- Intentado el acto de conciliación el 3.9.18 resultó el mismo sin avenencia.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda presentada por Jesús María frente a MASA SERVICIOS SA CONDENANDO a la misma a abonar un importe de 1.164,57 Euros, intereses incluidos'.

TERCERO.-Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. No ha sido impugnado de contrario.

CUARTO.-Los presentes autos tuvieron entrada el 15 de octubre de 2019 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 26 de noviembre, para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Jesús María solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 11 de octubre de 2018, que se declarase que su antigüedad en la empresa Masa Servicios S.A. (Masa, en delante) era desde el 26 de mayo de 2014, que su categoría profesional era la de oficial 2ª B, desde junio de 2017, que se le debían 1.526,52 euros por diferencias salariales, y 1.595,79 euros en concepto de medía dieta, sumas que imputables al periodo que abarcaba de junio de 2017 a junio de 2018, debían incrementarse con el 10% anual de interés por mora.

La sentencia de 13 de junio de 2019 y del Juzgado de referencia, estimó parcialmente esa reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.-El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS).

Tiene como objeto modificar parcialmente el último párrafo, del cuarto hecho probado, añadiendo, además, otro nuevo. Cita a tal fin el documento num. 5 de su ramo de prueba. El texto que propugna es el que sigue:

'¿La empresa soloabonabaese concepto¿

¿No consta acreditado que siga vigente el mantenimiento de la condición más beneficiosa referida en los procesos de negociación de los convenios colectivos de la empresa, posteriores al 21-02-2008'

No puede aceptarse.

A tal efecto, el relato fáctico ha de limitarse a los hechos en positivo, sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS) de 30-9-2010, rec. 186/2009. Y de pretender incluirse aquellos que sean negativos, esa misma resolución subraya la excepcionalidad, limitándolos a ' cuando la «ausencia del hecho» pueda trascender -al menos teóricamente-a la parte dispositiva'.Siendo también interesante a estos últimos efectos la resolución de 6-2-1991, de ese mismo Tribunal, que recuerda que: '¿respecto a la parte a la que incumbe probarlo, resulta de difícil justificación, por lo que, inevitablemente, se impone una inversión en la carga de la prueba, haciendo recaer sobre la parte contraria la demostración del hecho positivo contrario¿'.

Incluso, lo pedido puede considerarse una cuestión de estricta interpretación jurídica, visto los 'documentos' que relaciona -los Convenios Colectivos de la empresa (CC) firmados para los bienios 2016/17 y 2018/2020-, y la tesis que deduce de los mismos. Por demás y dada esa presentación, serían meras deducciones, conjeturas o suposiciones, vedadas por la jurisprudencia ¿TS, resolución de8-6-2016, Rec. 112/2015-. Visto lo cual tampoco sería el momento adecuado para el debate que nos propone - TS, sentencia de 11-6-2019, rec. 132/2018-.

Enlazando con lo anterior, los mencionados convenios no pueden considerarse como documentos a efectos revisorios del relato fáctico dado su carácter normativo, y, en consecuencia, no es adecuada su invocación a esos efectos. Una vez más nos remitiremos a la jurisprudencia -TS resolución de 11-6-2019, rec. 132/2018-.

Sin perjuicio de lo anterior, aprovechamos este momento también para resaltar que el siguiente el motivo introduce variados datos de hecho que no incorporó, o tan siquiera intentó efectuarlo, al relato fáctico. Sin embargo, luego se sirve de ellos para sus argumentaciones. Pero al no cumplir con lo establecido en el mencionado art. 193.b), de la LRJS, ninguna virtualidad tienen; como tampoco los alegatos que infiere de los mismos, incluso le sirven para denunciar la vulneración de un derecho constitucional. Así y a título de mero ejemplo, nos referimos a cuando afirma que la empresa paga la media dieta a otros empleados en el centro de trabajo de Muskiz.

Por tanto y a modo de conclusión, partiremos, exclusivamente, de la relación de hechos probados incorporada a la resolución de instancia, al igual que de los datos fácticos que pudiera también incluir en su fundamentación jurídica - sentencias del TS de 19-7-1985 y 6-5-1986-.

TERCERO.-El segundo y a la par último motivo de Suplicación, lo sustenta en el apartado c), del art. 193; nuevamente de la LRJS.

El Sr. Jesús María estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe en cuanto interpretados erróneamente, el art. 26, del Estatuto de los Trabajadores; puesto en relación con los arts. 6 y 33, del CC, con el art. 24, de la Constitución y con la jurisprudencia concurrente.

Dos precisiones iniciales. Con independencia de su nula relevancia por lo señalado en el penúltimo párrafo del fundamento de derecho que precede y es la primera, si entendía que estaba siendo discriminado respecto a otros trabajadores, la cita constitucional correcta sería el art, 14, que no el 24.

La invocación a la jurisprudencia y es la segunda, de la que no reseña ejemplo alguno, carece de efectos procesales. Así y cuando menos, es preceptiva la cita expresa de las resoluciones que considere aplicables - TS, sentencias de 17-7- 2006, rec. 172/2005 y 18-12-2006, rec. 24/2006-. Lo que no acontece.

Tras esa doble disquisición, alega que debe reconocérsele la cantidad íntegramente incluida en la demanda. Refiere que tiene derecho a percibir las sumas reivindicadas por el concepto denominado medias dietas. Argumenta que las cláusulas incluidas en el CC son aplicables a todos los trabajadores; que no se constata la existencia de condiciones más beneficiosas, ni acuerdos sobre el mantenimiento de las preexistentes, en ese sentido, sigue diciendo, la empleadora no ha presentado prueba alguna al respecto; que la percepción de medias dietas no constituye una condición más beneficiosa para ninguno de los centros de trabajo; que la única condición para su devengo es el trabajo efectivo diario; y que vista su regulación resulta incongruente que únicamente se pague a un número reducidísimo de trabajadores.

La solicitud de la parte actora en el presente trámite y tal como se desarrolla, nos obliga a una nueva precisión. La demanda origen de las presentes actuaciones y a la hora de concretar las cantidades solicitadas, se refería a dos conceptos adecuadamente distinguidos. Por una parte estaban las diferencias salariales y, por otra, las medias dietas. Mientras que estas últimas fueron íntegramente rechazadas, las primeras no fueron asumidas en su totalidad, sino parcialmente, al detraerse 590,25€. No obstante, sobre esa diferencia nada arguye en el Recurso, por lo que procesalmente es inviable su debate y menos aun la aceptación. De ahí, que aunque asumiéramos su teoría sobre las medias dietas, nunca podríamos avalar la totalidad de lo reivindicado en origen.

CUARTO.-Adelantaremos, ya desde ahora, que nuestro criterio coincide con el expuesto por la Juzgadora de instancia A tal efecto, sus razonamientos no nos parecen arbitrarios, sino que han de calificarse de congruentes con la cuestión sujeta a debate. De ahí que los ratifiquemos y de acuerdo a lo que a continuación explicamos:

El Acuerdo al que se refiere el cuarto ordinal del relato fáctico está firmado el 21 de febrero de 2008.

Cuando se suscribe dicho Acuerdo estaba en vigor el CC publicado en el BOE de 8 de junio de 2007. Su art. 3, establecía como fecha inicial de aplicación el 1 de enero de 2007 y la final el 31 de diciembre de 2010. Las medias dietas ya estaban reguladas en ese momento, concretamente en su artículo 34. Decía textualmente: '¿El importe de la media dieta será de 9 euros por día trabajado'.A su vez, el artículo 45, y en relación a la 'Condición más beneficiosa',decía que: '¿Cualquier condición general o parcial más beneficiosa que cualquier trabajador/a tuviera en el momento de la firma del Convenio, será respetada'.

La reclamación que ahora nos ocupa abarca parcialmente a los años 2017 y 2018. Son pues dos los CC involucrados. Por un aparte, está el publicado en el BOE de 18 de octubre de 2016 ¿art.3-. El artículo 33 se refiere en este caso a la 'Media dieta',e indica que: '¿El importe de la media dieta será de 10,28 € en 2016 y de 10,43 € en 2017. Las œ Dietas se devengarán por día trabajado'.Y el artículo 45, sobre la 'Condición más beneficiosa', refiere que:'¿Cualquier condición general o parcial más beneficiosa que cualquier trabajador/a tuviera en el momento de la firma del Convenio, será respetada'.

Mientras que el año 2018 resultaría afectado por el BOE de 1 de agosto de 2018 ¿art. 3-. Sobre la 'media dieta'se pronuncia en iguales términos y en el también art. 33, solo cambia el valor diario. Puede decirse lo mismo sobre la 'condición más beneficiosa'y aunque ahora sea el artículo 43 el afectado.

Sentadas estas bases, constatamos que el tenor literal de los preceptos involucrados han cambiado mínimamente en cuanto a lo que es propiamente su texto, desde que se incorporaron al primero de los ahora relacionados. Tan siquiera eso en lo que respecta a la 'condición más beneficiosa'.

Por tanto, si mediante el Acuerdo de referencia esa fue la interpretación que los partícipes en el susodicho CC quisieron dar a ese precepto, conforme a los arts. 1282 y 1283, del Código Civil, esa es la que ha de mantenerse en la actualidad. Caso contrario, esa mismas partes habrían de haber modificado el texto en el sentido que hoy se defiende; o, alternativamente, firmado un Acuerdo de similar naturaleza propugnando una distinta interpretación. Pero no es el caso.

QUINTO.-La falta de asunción del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que el trabajador goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por D. Jesús María, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Tres de los de Bilbao, de 13 de junio de 2019, dictada en el procedimiento 874/2018; por lo cual y, en consecuencia, tenemos que ratificarla. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1842-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1842-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.