Sentencia SOCIAL Nº 2162/2022, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3849/2021 de 17 de Junio de 2022

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 3849/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de suplicación 003849/2021

Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.

Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas, presidenta

D. Miguel Ángel Beltrán Aleu

Dª. Carmen Torregrosa Maicas

En Valencia, a diecisiete de junio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 002162/2022

En el recurso de suplicación 003849/2021, interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de julio de 2021, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE ALICANTE, en los autos 000112/2020, seguidos sobre cantidad plus peligrosidad, penosidad y toxicidad, a instancia de Pedro Antonio asistido por la Letrada Dª Mª Fernanda Santiago Santiago, contra MONTES TALLON SA asistido por el Letrado D. Ignacio Blasco Costa, y en los que es recurrente el demandante, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Beltrán Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por DON Pedro Antonio frente a MONTES TALLON SA y FOGASA sobre DERECHO Y CANTIDAD, y ABSUELVO a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- DON Pedro Antonio, con DNI NUM000, presta servicios para MONTES TALLON SA, dedicada a la actividad de reparación de ascensores, con la categoría profesional de oficial 3ª, antigüedad del 12.6.01 (por subrogación) y 36'34 euros diarios de salario base en el año 2018 y 36'92 euros diarios de salario base en los años 2019 y 2020. SEGUNDO.- DON Pedro Antonio no ha ostentado la representación legal o sindical de los trabajadores durante el último año. TERCERO.- En fecha 12.11.19 DON Pedro Antonio presentó papeleta de conciliación sobre el reconocimiento de su derecho y reclamación de cantidad celebrándose el 20.1.20 con el resultado de sin avenencia. CUARTO.- El 28.3.18 el Comité de empresa de MONTES TALLÓN SA presentó solicitud ante el TAL, celebrándose el 11.4.18 con el resultado de sin avenencia. El 20.8.18 se presentó demanda de conflicto colectivo ante el TSJ de la Comunidad Valenciana solicitando que se declare que los trabajadores tienen derecho al abono del plus del art. 68 del convenio en cuantía del 30% del salario base, y subsidiariamente del 25% y del 20%, del que se desistió mediante escrito de 20.9.18, acordándose el desistimiento mediante Decreto de fecha 24.9.18. El 28.02.19 el Comité de Empresa de MONTES TALLÓN presentó solicitud de actos preparatorios ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana que dio lugar a los autos nº 6/2019, indicando su intención de presentar demanda de conflicto colectivo para la aplicación del art. 68 del convenio. MONTES TALLÓN presentó la documentación solicitada por el Comité de Empresa en fecha 21.03.19. QUINTO.- Se dan por reproducidas las hojas de tiempo de DON Pedro Antonio de abril/18 a febrero/19 aportadas como documento n.º 60 de la actora. SEXTO.- Se da por reproducida la Evaluación de Riesgos Laborales de MONTES TALLÓN SA que consta como documento n.º 10 de la actora de fecha 1.06.18, en el que se evalúan entre otros, los trabajos de montaje, desmontaje y modernización de ascensores (punto 2), el trabajo de mantenimiento de ascensores (punto 3), el montaje de ascensores DM (punto 6), el mantenimiento de ascensores DM (punto 7), especialmente los siguientes puntos: a) En el montaje, desmontaje y modernización de ascensores (punto 2), que incluye las tareas anteriores de ascensores eléctricos, hidráulicos con y sin cuarto de máquinas, se incluyen entre los riesgos: - las caídas de personas a distinto nivel, con grado de riesgo alto; - sobreesfuerzos por adopción de posturas forzadas, con grado de riesgo medio;- exposición a contactos eléctricos, con grado de riesgo medio;- choques contra objetos inmóviles, con grado de riesgo medio; - caídas de personas al mismo nivel, con grado de riesgo medio; - incendios, con grado de riesgo medio; - caídas de objetos por desplome o derrumbamiento, con grado de riesgo medio; - atrapamiento por o entre objetos, con grado de riesgo medio; - golpes o cortes por o herramientas, con grado de riesgo medio; - fatiga visual, por falta o deficiente iluminación en las zonas de trabajo (cuarto de máquinas, huecos, piso con acceso a hueco), con grado de riesgo medio; - proyección de fragmentos o partículas o salpicaduras, con grado de riesgo medio; - explosiones, con grado de riesgo bajo; - contacto con sustancias cáusticas y/o corrosivas por la utilización de productos químicos y presencia potencial de amianto en modernizaciones, con grado de riesgo bajo; - exposición a radiaciones, con grado de riesgo bajo. b) En el mantenimiento en ascensor (punto 3), se recogen también los riesgos anteriores en un grado semejante. Como medidas de protección individual se prevén: casco de seguridad, guantes de protección, calzado de seguridad, tapones o cascos antirruido, gafas de protección, mascarilla de protección tipo FFP1, arnés de seguridad más elemento de amarre. Se da por reproducida la actualización de la evaluación de riesgos que consta como folios nº 60 a 63 de la demandada. Los trabajos de mantenimiento y reparación de ascensores se realizan tanto en el foso como en altura, para lo cual los trabajadores disponen de arnés, guantes, casco, gafas, botas y mascarillas. En los trabajos realizados se utilizan los productos que constan como folios 126 a 191 de la demandada (Bunitex P-55 adhesivo cola de contacto, Citrikem-25 limpiador general, Lube plus grasa compleja, Cepsa hidrolift 46 aceite lubricante, TF Lube aerosol lubricante sintético, Otis Aceite-oil LO 33 aceite lubricante, Hit-HY 270, art 160 esmalte accuaaquina amarillo wiking, Desa-foam B1 pistolable, sikaflex-515, Q-Dec, Esku, arecal Inox finish). Se dan por reproducidas las fichas de datos de seguridad. SÉPTIMO.- Los trabajadores de MONTES TALLON SA cobran desde al menos el año 2011 el concepto 'tóxicos, penosos, pel'. DON Pedro Antonio cobra en su nómina como conceptos: 'tóxicos' de cuantía variable mensual; y 'mejora voluntaria' por importe de 720'06 euros mensuales. Se dan por reproducidas las nóminas aportadas al procedimiento. OCTAVO.- Se da por reproducido el informe de siniestralidad de la empresa MONTES TALLON SA elaborado por Prevención Asepeyo que consta como folios n.º 80 a 106 de de la demandada. Se dan por reproducidas las actas de las reuniones del Comité de Seguridad que constan como folios 213 a 228 de la demandada. NOVENO.- Se da por reproducido el informe de CUALITIS en fecha 10.07.20 que consta a los folios 107 a 125 de la demandada. DÉCIMO.- MONTES TALLON SA elevó consulta a la Comisión paritaria del convenio sobre el plus de peligrosidad, contestando ésta: 'Por parte del Comité de Empresa de Montes Tallón referente al Artículo 68 del convenio, se plantea consulta sobre la forma de cobro del plus de peligrosidad de los trabajadores de la empresa Montes Tallón en cuanto a los siguientes aspectos: 1.- Los trabajos penosos y peligrosos en sector de la elevación, superan las cuatro horas o la media jomada de forma habitual y normal. 2.- Que el abono sea realizado por día laboral en vez de natural. Con respecto al primer punto de esta consulta, la comisión paritaria considera que el plus se abona en un porcentaje u otro (20% o 10%) en función de las horas que el trabajador esté realizando las tareas excepcionalmente peligrosas, independientemente de la media del sector. No obstante esta Comisión no dispone de los medios para valorar las horas de trabajo peligroso que realiza cada trabajador, resultando imposible su pronunciamiento al respecto. En cuanto al segundo punto, reiterada jurisprudencia establece que en ausencia de pacto al respecto en el convenio colectivo o contrato de trabajo, el plus de peligrosidad se percibe por día efectivo de trabajo, no por días naturales, debido a su condición de complemento funcional, es decir, habrá de percibirse cuando realmente y de manera efectiva se desempeñe esa actividad que comporta el riesgo o la peligrosidad que se retribuye con el complemento ( Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 10 de diciembre de 2008 y Sentencia T.S. (Sala 4) de 29 de junio de 2009)'. '.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que fue impugnado por el demandado. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se formula el recurso por la representación de Pedro Antonio frente a la sentencia dictada por el Juzgado Social numero 6 de Alicante, de fecha15-7-21 en autos 112/20, sentencia que desestimaba la demanda de reclamación de cantidad, con absolución de la demandada Montes Tallon S.L. en reclamación de plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad. La empresa recurrida formulo impugnación al recurso

SEGUNDO.- Articula la parte recurrente su recurso mediante la formulación de cuatro motivos teniendo los tres primeros su respaldo en el art. 193,b de la LRJS instando la revisión de hechos probados, donde se vienen a solicitar las siguientes modificaciones fácticas:

.- modificación del hecho probado QUINTO proponiendo la siguiente redacción: ' El actor realiza sus funciones a jornada completa, en 40 horas semanales dedicando no más de dos horas de desplazamiento entre obras, dandose por reproducidas las hojas de tiempo de DON Pedro Antonio de abril 2018 a febrero 2019 aportadas como documento 60 de la parte actora'

Modificación basada en la vida laboral del actor aportada como documento 26 de la parte actora, así como las hojas de tiempo aportadas como documento no 60 de la parte actora ( folios 439 a 473). Asi como informe pericial aportado como documento 61 del ramo de la actora ( folio 474).

.- inclusión de un un hecho probado QUINTO BIS proponiendo la siguiente redacción: ' El actor realiza las siguientes funciones:

Introducirse en el hueco del ascensor recogiendo aceite, barriendo, revisando y reparando las averias, incluso las reparaciones eléctricas.

Limpieza de guías y techos, regulación de puertas, control y reparación de guegas de aceite, tanto en el suelo ( hueco del ascensor, como en el techo del mismo)

Reparación y mantenimiento de la sala de máquinas'

Fundamenta su solicitud en el informe de prevención de riesgos laborales ( folio 179 y siguientes del ramo de la actora doc 10) informe pericial de la actora documento 61 de su ramo ( folio 474 y siguientes) y las numerosas sentencias que se aportan por ambas partes de procedimientos idénticos en el que no se discuten las funciones de los operarios de ascensores de la empresa demandada ( folios 301 a 357).

.- .inclusión de un hecho probado UNDÉCIMO proponiendo la siguiente redacción:

'El actor en juicio actualizó las cantidades a reclamar siendo las mismas: 9428.74 euros por el abono del plus toxico, penoso y peligroso desde enero de 2018 a diciembre de 2020 por día natural y la de 5542.83 euros desde enero de 2018 a diciembre de 2020 por el abono del plus toxico, penoso y peligroso por día efectivo trabajado'

Inclusión basada en los folios 61 y 62 de autos así como en el reconocimiento de tales hechos en la fundamentación jurídica.

TERCERO.- Las solicitudes o motivos de recurso amparadas en la letra B del art 193 de la LRJS instando la revisión de hechos probados deben analizarse desde la doctrina articulada por los tribunales que ha venido a entender que la revisión de los hechos probados precisa según la doctrina de unos requisitos específicos. Como explican, entre otras muchas, las SSTS 28/05/2013 -rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec. 153/2015) o 04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Pero ello en modo alguno supone negar las facultades de valoración de la prueba del juzgador de instancia. Como ha señalado la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016), que recogen pronunciamientos anteriores- 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (referencia que se debe entender hecha al vigente art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08; 13/07/10 -rco 17/09; y 21/10/10 -rco 198/09)'

Como recuerda la STC de 14 de julio de 2000 -'(...) al combinarse en nuestro ordenamiento civil y laboral los sistemas de prueba legal y de prueba libre debe el Juzgador actuar, en todo momento, con sometimiento a las reglas de derecho y de la razón, optando, cuando existe una colisión entre el contenido de los diversos elementos probatorios, por aquellos que le ofrezcan, en función de su eficacia, una mayor garantía de certidumbre y poder de convicción para acreditar cumplidamente los fundamentos de derecho ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1985 (RJ 1985, 122) ); sin que, por lo tanto, la libertad del órgano judicial en la valoración de la prueba suponga aceptar las más absoluta soberanía o admitir que el juez ha de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989 de 20 de febrero (RTC 1989, 44) ); pues debe respetar las normas de valoración tasada de 'pruebas' que contiene nuestro ordenamiento jurídico (medios probatorios que, en cualquier caso, tienen un significado más restrictivo que el de 'elementos de convicción' a que alude el artículo 97.2 de la Ley Adjetiva Laboral ).

Partiendo de tales premisas procede analizar cada una de las modificaciones instadas y asi:

.- respecto a la solicitud obrante en el primer motivo procede acceder a la misma puesto que la conclusión a la que pretende llegar, el que en las 8 horas diarias de trabajo no mas de 2 horas son de desplazamientos y el resto de trabajo efectivo, la misma puede desprenderse de la la documental a la que se refiere, interpretada en el informe pericial, siendo por otra parte un elemento de valoración de interés que la demanda que formula el trabajador es una demanda coincidente con las de otros compañeros que llevan a efecto las mismas funciones y han dado lugar a diversas sentencias donde se establece tal hecho como existente. Por ello con independencia de la trascendencia que pueda tener la modificación instada procede acceder a la modificación fáctica en cuanto facilita la comprensión incluso de la doctrina establecida por esta misma sala como se verá.

.- en el segundo motivo se pretende por la parte recurrente dejar constancia de las funciones que lleva a efecto el trabajador para ser tributario del plus o complemento reclamado pero en una redacción que resulta completamente intrascendente y ello cuanto el propio hecho sexto da cuenta de las funciones del actor y de la evaluación de riesgos y concretas funciones llevadas a efecto, evaluación de riesgos que se da por reproducida y que incluso es fundamento de la modificación instada. La redacción que se postula no añade nada mas allá de una redacción interesada por parte de la recurrente

.- el tercero de los motivos no puede tener favorable acogida en cuanto el propio motivo expresa que tales hechos obran con el carácter de hechos probados en la fundamentación jurídica, lo que no impide su consideración como hecho probada de ser de interés de la parte pese a su reflejo en la fundamentación.

CUARTO.- Como cuarto motivo de recurso articula el recurrente la infracción normativa o jurisprudencial por parte de la sentencia, y ello al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS, señalando como infringidos el articulo 68 del Convenio Colectivo por interpretación errónea y no aplicación del art. 68 del Convenio Colectivo de Industrias, Servicios, Tecnologías del sector del metal de la provincia de Alicante.

Y para analizar la cuestión sometida a consideración de la sala debemos partir de un hecho que incluso es puesto de manifiesto por la recurrente, y esto es la existencia de numerosas sentencias de instancia (alegadas incluso como motivo de modificación fáctica) con relación a compañeros de trabajo con las mismas funciones y ritmos de trabajo donde se ha resuelto sobre la procedencia o no de los derechos reclamados por los trabajadores, esto es, el derecho al abono del plus o complemento de peligrosidad, penosidad y toxicidad del art 68 del Convenio referido. Y a tal hecho se anuda que la propia sala, ha sido conocedora del recurso de suplicación contra la sentencia que respecto a las mismas peticiones se llevaron a efecto y dieron lugar a la la sentencia de fecha 08 de abril de 2021, dictada por el Juzgado Social Nº 3 de Alicante, sentencia que aparece en los autos como documento 357 del ramo de prueba de la demandada. Y en la resolución del recurso de suplicación frente a la referida sentencia de instancia se ha dictado la Sentencia de esta sala 827/22 de fecha 8-3-22 rs 1987/21 donde ha adoptado criterio jurídico con relación a los mismos hechos objeto de controversia, criterio que por un amera razón de igualdad de trato y justicia debe ser mantenido.

En la referida sentencia se viene a analizar las alegaciones de los recurrentes al señalar:

Denuncia la recurrente la infracción por interpretación errónea y no aplicación del art. 68 del Convenio Colectivo de Industrias , Servicios, Tecnologías del sector del metal de la provincia de Alicante.

Afirma en el único motivo del recurso que en el trabajo del actor se dan las condiciones desarrolladas jurisprudencial y convencionalmente para entender que el puesto de trabajo del demandante es merecedor de percibir el plus que se reclama ya que concurren las notas de excepcionalidad y habitualidad, por cuanto que si se compara con otros puestos de trabajo englobados en el mismo grupo profesional se constata que en el puesto del actor resulta un nivel de penosidad, toxicidad o peligrosidad elevado, lo que según la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2016 determina el devengo del indicado plus cuando los riesgos no sean inherentes a la actividad de la empresa o aun estando el puesto de trabajo por la propia naturaleza de la actividad, expuesto a determinados riesgos, éstos sean superiores a los que soportan otros puestos de la misma categoría y actividad o la retribución del puesto en cuestión no sea de superior importe a la de otros puestos semejantes que no los padecen y están servidos por trabajadores de la misma categoría profesional.

También se aduce que el salario base del trabajador en cuyo interés se ejercita la demanda no remunera dichos riesgos porque los mismos no son los mismos en todos los puestos de trabajo con la misma categoría profesional de aquel y que el Convenio Colectivo no alude a que las condiciones de excepcional penosidad, toxicidad y peligrosidad deban ser altas o muy altas, para su percepción, únicamente hace alusión a su existencia, por lo que debió de apreciarse la existencia de las circunstancias excepcionales a que alude el Convenio para su devengo.

En cuanto a la nota de habitualidad que también ha de concurrir para el devengo del plus, se dice en el recurso que el Tribunal Supremo no exige que las circunstancias de penosidad, peligrosidad y toxicidad se desarrollen en todo el tiempo de desempeño del trabajo sino que basta que las mismas se constaten a lo largo de un período de tiempo dilatado, no esporádico o infrecuente y a partir de las funciones desarrolladas por el actor cuya jornada laboral es de más de 40 horas semanales más guardias, de las que como máximo dos horas se dedica a los desplazamientos, aduce que en cada jornada el actor está más de cuatro horas sometido a los riesgos que se recogen en el ordinal sexto de los hechos que se declaran probados. También dice que la empresa demandada abona en las nóminas el referido plus pero en cuantía inferior a la determinada en el Convenio Colectivo aplicable que establece dicho plus como un incremento del 30%, del 25% o del 20% sobre el salario base cuando concurran las excepcionales circunstancias de penosidad, peligrosidad y toxicidad, en el desempeño del puesto de trabajo sin hacer precisión de que el mismo se devengue por día efectivo de trabajo, por lo que si el salario base se percibe por 30 o por 31 días de trabajo el plus se debería percibir de la misma forma.

Para finalizar indica que no cabría compensar como aduce la empresa demandada el devengo de dicho plus con el importe de la mejora voluntaria que percibe el trabajador, al no tratarse de conceptos homogéneos, por lo que de llevarse a cabo dicha compensación se estaría vulnerando el art. 26.5 del Estatuto de los Trabajadores .

Y resolviendo tales consideraciones de carácter jurídico, no siendo objeto de discusión la forma y tiempos de prestación de servicios, viene a exponer como fundamentos de la resolución, fundamento segundo concretamente, lo siquiente:

SEGUNDO.- Para resolver la cuestión controvertida se ha de acudir a la regulación que del plus controvertido efectúa el art. 68 del Convenio Colectivo provincial de Industria, Servicios y Tecnologías del sector del metal de la provincia de Alicante, según el cual: 'La excepcional penosidad, toxicidad o peligrosidad de los trabajos se abonará al personal que haya de realizar aquellas labores un complemento de puesto de trabajo del 20% sobre su salario base.

El complemento de puesto de trabajo se reducirá a la mitad si se realizan tareas excepcionalmente tóxicas, penosas o peligrosas durante un período superior a sesenta minutos e inferior a cuatro horas por día por jornada sin exceder de media jornada.

En aquellos supuestos en los que muy singularmente concurriese de modo manifiesto la excepcional penosidad, la toxicidad y la marcada peligrosidad superior al riesgo normal de la industrial, el 20 por 100 pasará a ser el 25 por 100 si concurriesen dos circunstancias de las señaladas y el 30 por 100 si fuesen tres.

Si por la mejora de instalaciones o procedimientos, o por la utilización de medios de protección personal, desaparecieran las condiciones de toxicidad, peligrosidad o penosidad, o bien los efectos nocivos para el trabajador, una vez confirmada la desaparición de estas causas, con los asesoramientos técnicos respectivos, dejará de abonarse la citada bonificación, pudiendo recurrirse la decisión adoptada por las vías pertinentes en derecho'.

Para determinar si el trabajador afectado realiza tareas excepcionalmente tóxicas, penosas o peligrosas se ha de estar al inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia en el que se refleja que el trabajador, Demetrio viene prestando sus servicios para la empresa demandada MONTES TALLON, S.A., con una antigüedad de 10.07.00 y categoría profesional Oficial 3º. El trabajador viene percibiendo en sus nóminas -años 2018 a 2020- en concepto de 'tóxicos' una cuantía mensual que oscila entre 72,68 euros y 76,30 euros, igualmente viene percibiendo una cuantía mensual en concepto de 'mejora voluntaria' entre 720,06 y 730,98 euros. Entre las funciones realizadas por el trabajador se encuentran:

- Introducirse en el hueco del ascensor recogiendo aceite, barriendo, revisando y reparando las averías, incluso reparaciones eléctricas;

- Limpieza de guías y techos, regulación de puertas, control y reparación de fugas de aceite, tanto en el suelo (hueco del ascensor) como en el techo del ascensor;

- Reparación y mantenimiento en la sala de máquinas.

Los trabajos se realizan tanto en el foso como en altura.

El trabajo del demandante consiste en atender las incidencias o realizar las tareas encomendadas cada día, al inicio de la jornada laboral, para lo cual ha de desplazarse al lugar donde se encuentra ubicado el ascensor y procede a la revisión o reparación de la instalación, dependiendo de la tarea encomendada.

La jornada laboral es de lunes a viernes de 8:00 a 14:00 horas y de 16:00 a 18:30 horas de lunes a jueves, y los viernes el horario de es de 16:00 a 17:30 horas para toda la plantilla de mantenimiento.

Existe un turno de guardias todos los días desde la 18:30 a 20:30 horas de lunes a viernes y fines de semana de 8:00 a 14:00 y de 16:00 a 19:30 horas. Las guardias y los turnos de 24 horas se realizan en parejas, realizando los avisos y rescates fuera de la jornada laboral siendo de adscripción voluntaria ambas.

Entre desplazamientos se invierte una media de dos horas en cada jornada laboral.

Consta Evaluación de los Riesgos Laborales de la empresa demandada efectuada por ASPY de fecha 01.06.18, en la que se evalúan entre otros, los trabajos de montaje, desmontaje y modernización de ascensores (ámbito 2), el trabajo de mantenimiento de ascensores (ámbito 3), el montaje de ascensores DM (ámbito 6), el mantenimiento de ascensores DM (ámbito 7), e incluye como criterios de evaluación: la probabilidad de que el riesgo se produzca que se califica en baja, media y alta; la severidad de las consecuencias previsibles si se materializa el riesgo en baja, media y alta, y el grado de riesgo en función de la probabilidad y severidad en muy bajo, bajo, moderado, alto y muy alto. Concretamente, en el ámbito 3º relativo a trabajos de mantenimiento en ascensor, se recoge entre otros, la falta o deficiente iluminación en las zonas de trabajo (cuarto de máquinas, poleas y hueco-foso) o en acceso a estas zonas de trabajo, así como ruidos, siendo el grado de riesgo medio y la medida preventiva propuesta entre otras 'portátil de luz homologada'; riesgo de caídas de personas a distinto nivel tanto en el cuarto de máquinas y poleas y desde el techo de la cabina, siendo el grado de riesgo medio; atrapamiento entre objetos en los trabajos de limpieza, mantenimiento, cuando el ascensor en revisión pueda moverse accidentalmente, movimientos inesperados, siendo el grado de riesgo medio; sobreesfuerzos por adopción de posturas forzadas en la manipulación de cargas o inapropiada utilización de herramientas, grado de riesgo medio; caídas de personas a distinto nivel por limpieza del foso o cuarto de máquinas, siendo el grado de riesgo medio, estableciéndose como medidas preventivas extremar la precaución al bajar al foso, utilizar escaleras con suficiente estabilidad; exposición a contactos eléctricos siendo el grado de riesgo bajo, riesgo de contactos con sustancias causticas y/o corrosivas por la utilización de productos químicos empleados en la limpieza de guías, máquinas etc y presencia potencial de amianto en modernizaciones, siendo el grado de riesgo bajo, entre otros.

Igualmente, se prevé como medidas de protección individual a los operarios de casco de seguridad, guantes de protección frente al riesgo mecánico, calzado de seguridad S3, tapones o cascos antirruido de protección acústica, gafas de protección frente a impactos de montura integral, mascarilla de protección tipo FFP1, arnés de seguridad más elemento de amarre (en caso de trabajos en altura o hueco del ascensor).

Consta igualmente evaluación de riesgos actualizada y medidas preventivas de la actividad de mantenimiento de ascensores (correctivo y preventivo) emitida en marzo 2019.

Consta evaluación de la exposición a fibras de amianto, elaborado por Cualtis en el que se concluye que no se alcanzó el valor límite para el amianto establecido en la legislación vigente de 0.1 fibras por centímetro cúbico medidas como una media ponderada en el tiempo para un período de ocho horas, para ninguna de las muestras personales recogidas. Las concentraciones ambientales de agentes químicos son significativamente inferiores a los valores límite. Recogiéndose las recomendaciones técnicas.

Consta Informe de siniestralidad emitido por el Servicio de Prevención Ajeno ASEPEYO de MONTES TALLÓN, S.A., informando que durante el 2016 no hubo accidentes con baja; en el 2017, un accidente con baja laboral en el área de mantenimiento: taller reparación por agente material cortante con heridas abiertas en muñeca; en 2018, un accidente con baja con agente material vehículo ligero con lesión de esguince y torcedura en espalda; en el 2019 dos accidentes con baja uno con agente material automóviles y otro por 'infartos, derrames cerebrales y otras patologías no traumáticas'. De enero a agosto de 2020 no ha habido accidentes con baja.

Previa solicitud del Comité de Empresa de Montes Tallón, se reunieron los miembros integrantes de la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo del sector del metal de la provincia de Alicante en 2017, planteando la consulta sobre forma de cobro del plus de peligrosidad de los trabajadores de conformidad con el artículo 68 del citado Convenio en los siguientes aspectos:

1º.- Los trabajos penosos y peligrosos en el sector de la elevación, superan las 4 horas y media de la jornada de forma habitual y normal.

2º.- Que el abono sea realizado por día laboral en lugar de natural.

Con respecto del primer punto de la consulta, la Comisión considera que el plus se abona en un porcentaje u otro (20% o 10%) en función de las horas en que el trabajador esté realizando las tareas excepcionalmente peligrosas, independientemente de la media del sector. No obstante esta comisión no dispone de medios para valorar las horas de trabajo peligroso que realiza cada trabajador, resultando imposible un pronunciamiento al respecto.

Con respecto del segundo punto de la consulta, la Comisión considera que según reiterada jurisprudencia, en ausencia de pacto en el convenio colectivo o contrato de trabajo, se percibe por día efectivo de trabajo, no por días naturales, debido a su condición de complemento funcional.

A partir de los anteriores datos la sentencia de instancia desestima la demanda porque considera que la parte actora no ha acreditado la excepcionalidad de la peligrosidad, la penosidad o la toxicidad en el puesto de trabajo que desempeña ya que los riesgos señalados por el actor en su demanda están recogidos en el Plan de Evaluación de Riesgos Laborales, y son consustanciales e inherentes al referido puesto de trabajo. Además considera en cuanto a los riesgos físicos como resulta del citado informe de evaluación de riesgos emitido por ASPY, en el puesto de mantenimiento de ascensores que es el correspondiente al trabajador que los riesgos son de grado medio y por tanto no considera acreditada la concurrencia de circunstancias excepcionales de peligrosidad.

En cuanto a los riesgos químicos y biológicos, del informe de evaluación de riesgos emitido por ASPY se recoge que el riesgo de contactos con sustancias cáusticas y/o corrosivas por la utilización de productos químicos empleados en la limpieza de guías, máquinas y presencia potencial de amianto en modernizaciones, tiene un nivel de riesgo bajo. Asimismo, de la evaluación de la exposición a fibras de amianto, elaborado por Cualtis, se concluye que no se alcanzó el valor límite para el amianto establecido en la legislación vigente de 0.1 fibras por centímetro cúbico medidas como una media ponderada en el tiempo para un período de ocho horas, para ninguna de las muestras personales recogidas. Las concentraciones ambientales de agentes químicos son significativamente inferiores a los valores límite. Por lo que tampoco se acredita la concurrencia respecto a los trabajos realizados por el demandante de excepcionales circunstancias de toxicidad que justifiquen el abono del complemento en la cuantía que se reclama.

Respecto de los riesgos ergonómicos por posturas forzadas en espacios reducidos, en informe de evaluación de riesgos emitido por ASPY se recoge en relación a sobreesfuerzos por adopción de posturas forzadas en la manipulación de cargas o inapropiada utilización de herramientas, que presentan un nivel de riesgo medio. Por lo que tampoco se acredita la excepcional penosidad que da derecho al referido complemento en el importe reclamado.

La conclusión alcanzada por la sentencia de instancia es compartida por esta Sala ya que como indica la sentencia del Tribunal Supremo de del 15 de junio de 2021 ( ROJ: STS 2830/2021 - ECLI:ES:TS:2021:2830 ), Sentencia: 622/2021 Recurso: 4346/2018 , en la que también se examina la procedencia o no de los pluses de penosidad, peligrosidad y toxicidad cuya regulación convencional parte asimismo de que la regla de la excepcionalidad de las tareas realizadas o de las circunstancias concurrentes es la condición determinante del percibo del citado plus y se dice. 'De modo que cuando la penosidad sea consustancial o inherente al puesto de trabajo no surgirá el derecho al complemento, siempre y cuando, como es lógico, se acredite: a) que el puesto de trabajo está, por la propia naturaleza de la actividad desarrollada, expuesto a determinados riesgos; y b) que la retribución del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos de igual categoría que no los padecen.

Por el contrario, sí procederá el plus cuando: a) los riesgos no sean inherentes a la actividad desarrollada en el puesto; b) aun estando el puesto de trabajo, por la propia naturaleza de la actividad, expuesto a determinados riesgos, éstos sean superiores a los que soportan otros puestos de la misma categoría y actividad; o, dicho en términos del Acuerdo de la Comisión del Convenio, que 'el nivel de riesgos y dificultades del puesto sea mayor a los existentes en otros puestos desempeñados por el colectivo de trabajadores que ostentan la misma categoría profesional'; c) la retribución del puesto en cuestión no sea de superior importe a la de otros puestos semejantes que no los padecen y están servidos por trabajadores de la misma categoría profesional.'

En el presente caso, conforme se desprende del relato fáctico antes reseñado, los riesgos que conlleva la actividad laboral del actor son inherentes a la actividad desarrollada en su puesto de trabajo, pero no son superiores a los que soportan otros puestos de la misma categoría y actividad, que es lo que determina la concurrencia de la nota de excepcionalidad, sin que quepa comparar como efectúa la recurrente los riesgos del puesto de trabajo del actor que consiste en el mantenimiento y revisión de ascensores con los riesgos de otros puestos de trabajo desempeñados por categorías profesionales equivalentes a las del actor, en cuanto que están integradas en el mismo grupo profesional, esto es, en el seis, pero que desarrollan distinta actividad, para concluir de dicha comparación que en el puesto de trabajo del trabajador accionante concurre la nota de excepcionalidad en cuanto a los riesgos profesionales controvertidos, pues, como se ha indicado la comparación se ha de realizar no solo en cuanto a los puestos de la misma categoría o grupo profesional sino también en cuanto a la actividad, es decir, el mantenimiento y revisión de ascensores.

De modo que al no apreciarse las circunstancias excepcionales que justifiquen el abono del plus en la cuantía reclamada procede la desestimación de la demanda, tal y como ha resuelto la sentencia de instancia que se ha de confirmar previa desestimación del recurso, teniendo que añadir tan solo que el abono por la empresa demandada del indicado plus en el importe del 10% por 20 días de trabajo, obedece tan solo al mantenimiento del derecho que tenía reconocido al actor en la empresa antecesora de la demandada y no al reconocimiento por parte de la empresa demandada de una excepcional penosidad, peligrosidad y toxicidad en el puesto de trabajo desempeñado por el trabajador interesado que, como ya se ha dicho, no concurre.

Por ello, considerándose que en la prestación de servicios por parte del actor en los mismos términos que sus compañeros, los riesgos que conlleva la actividad laboral son inherentes a la actividad desarrollada en su puesto de trabajo, pero no son superiores a los que soportan otros puestos de la misma categoría y actividad, que es lo que determina la concurrencia de la nota de excepcionalidad, no procede acceder a la solicitud de abono del complemento reclamado, con lo que la sentencia recurrida no incurre en infracción jurídica alguna y procede en aplicación del art 201 de la LRJS la confirmación de la misma.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Pedro Antonio frente a la sentencia dictada por el Juzgado Social numero 6 de Alicante, de fecha15-7-21 en autos 112/20,y en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 3849 21,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a diecisiete de junio de dos mil veintidós.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.