Sentencia Social Nº 2163/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1642/2006 de 14 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 1642/2006

Sentencia Nº 2163/2006

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a catorce de septiembre de dos mil seis

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Ocho de Málaga en autos 159-02, que ha tenido entrada en esta Sala el 9 de Junio de 2004, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por DOÑA Soledad, bajo la dirección del Letrado Don Miguel Carrillo Villén, sobre INVALIDEZ, siendo demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, bajo la dirección del Letrado Don José Manuel Leonés Salido, LIMPIEZAS CRILUZ S.L., LUSSA LIMPIEZAS UNIDAS DEL SUR S.A., MAT LIMPIEZAS S.L. y RAMEL S.A. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 27 de Abril de 2005 , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: I.- Estimar la demanda en reclamación de prestaciones presentada por Dª Soledad contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y las empresas "Lussa Limpiezas Unidas del Sur S.A.", "Limpiezas Criluz S.L.", "M.A.T. Limpiezas S.L." y "Ramel S.A.". II.- Declarar que la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente reconocida a la actora con efectos 25.09.01 asciende a 908,01 euros. III.- Condenar a los demandados a estar y pasar por esta declaración; y en particular a Instituto Nacional de la Seguridad Social y a Tesorería General de la Seguridad Social al abono de la prestación reconocida de acuerdo con la base reguladora ahora declarada, sin perjuicio de su derecho de repetición contra las restantes codemandadas, para el supuesto de infracotización de los períodos arriba expresados, y de cuantas mejoras e incrementos procedan en derecho.

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- Con fecha 04.10.99, la demandante inició proceso de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, y una vez agotado el plazo máximo de duración de dicha contingencia, sin solución de continuidad, se inició de oficio por la Entidad Gestora demandada la tramitación de la prestación por incapacidad permanente, dando lugar al Expediente Administrativo número NUM000.

2.- Con fecha 26.09.01, se dictó Resolución en el citado Expediente Administrativo, que le fue notificada el 15.10.01, por la que se le declaraba en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia inicial equivalente al 55% de una base reguladora de 104.762 ptas. mensuales.

3.- La demandante, en el período 01.06.95 a 31.03.01 prestó sus servicios por cuenta ajena para las siguientes empresas:

Del 01/06/95 al 31/10/99 para la empresa "Lussa Limpiezas Unidas del Sur S.A.".

Del 01/11/99 al 31/01/01 para la empresa "Limpiezas Criluz S.L.".

Del 05/01/99 al 31/03/00 para la empresa "Ramel S.A.".

Del 01/04/00 al 31/03/01 para la empresa "M.A.T. Limpiezas S.L.".

4.- La base de cotización del mes de Mayo y del mes de Julio de 1997, asciende a 703,18 ?, según hojas de salarios obrantes en autos. Se dan por reproducidas las bases de cotización reconocidas en Acta de Liquidación 11/02 levantada a "Lussa", obrante en autos.

5.- En fecha 01.11.99 "Limpiezas Criluz S.L." sucedió, sin solución de continuidad, a "Lussa Limpiezas Unidas del Sur S.A.", subrogándose en los derechos y obligaciones de esta respecto a la actora.

6.- En el período de 01.11.98 a 31.12.98 la base de cotización asciende a 1.312,26 ?, siendo responsable "Lussa". En el período 01.01.99 a 31.10.99 la actora se encuentra en situación de pluriempleo, correspondiendo la obligación de cotizar a "Lussa" y a "Ramel S.A.". Las de "Lussa" ascienden a 1.312,26 ? y las de "Ramel S.A." a 90,15 ?; resultando así una base cotización total para cada uno de los meses indicados de 1.402,41 ?. En el período 01.11.99 a 31.03.00 la obligación de cotizar corresponde a "Limpiezas Criluz S.L." (que se subrogó en esa fecha) y a "Ramel S.A.", por continuar la situación de pluriempleo antes dicha. Las cotizaciones de "Limpiezas Criluz S.L." en esos meses ascienden a 1.312,86 ? mensuales, y las de "Ramel S.A." a 90,15 ? mensuales, resultando un total de 1.402,41 ?. En el período 01.04.00 a 31.03.01 la obligación de cotizar corresponde a "Limpiezas Criluz S.L." y "Mat Limpiezas S.L.", que se subrogó en los derechos y obligaciones de "Ramel S.A." el día 01.04.00, continuando la actora por tanto en situación de pluriempleo. Las cotizaciones correspondientes a "Lussa" en esos meses son por importe de 1.312,26 ? mensuales, y las correspondientes a "Ramel S.A." lo son por 90,15 ? mensuales, resultando así una base total de cotización para cada uno de los meses indicados de 1.402,41 ?.

7.1.- El Juzgado de lo Social nº 5 de Málaga dictó sentencia en fecah 23.04.02 en autos 972/01 .

7.2.- Obra en autos expediente NUM001 de la Inspección de Trabajo.

7.3.- El Juzgado de lo Social nº 8 de Málaga dictó sentencia en fecha 11.07.00 en autos 1.228/99 , confirmada por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 06.04.01 .

7.4.- Obra en autos -doc. al folio 13 de las actuaciones- y se da por reproducida hoja de cálculo de base reguladora de la prestación reconocida a la actora. Obra en autos -doc. al folio 73 de las actuaciones- y se da por reproducida certificación de empresa de bases de cotización de la empresa "Limpiezas Criluz S.L.". Obran en autos -folios 160 a 205- y se dan por reproducidas hojas de salario de la actora.

7.5.- Obra en autos -folio 211- y se da por reproducido informe de cotización de la actora. Obra en autos -folios 213 y 214- y se da por reproducida hoja de cálculo de base reguladora de la actora practicada tras reclamación previa. Obran en autos -doc. 1 a 8- y se dan por reproducidas hojas de salarios e la actora en la empresa "Lussa".

7.6.- Obran en autos -doc. 15 a 34 y 37 a 55 de la actora- y se dan por reproducidos recibos de salarios de la actora. Obra en autos -doc. 56 de la actora- y se da por reproducida relación detalle de bases de cotización a Seguridad Social por la actora, declaradas por "Ramel S.A.", "Limpiezas Criluz S.L." y "MAT Limpiezas S.L." en el año 2.000. En fecha 10.06.02 la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social estima a "Limpiezas Criluz S.L." solicitud de aplazamiento ordinario; obra en autos dicha resolución y se da por reproducida.

7.7.- En fecha 14.11.01 "Limpiezas Criluz S.L." procede a ingresar las cotizaciones adeudadas consecuencia de la sentencia 371/00 del Juzgado de lo Social 8 de Málaga , reflejadas en los documentos de cotización que obran en autos y se dan por reproducidos, folios 282 y 283 de las actuaciones.

8.- Generó las bases de cotización, en los períodos que se indican, que se detallan en el hecho quinto de su demanda, que se da por reproducido.

9.- Se agotó la vía previa, estimando en parte la Entidad Gestora reclamación previa, fijando la base reguladora en 712,36 ?.

10- La demanda jurisdiccional fue presentada el día 01.02.02.

6º.- La demanda jurisdiccional fue presentada el día 01.02.02.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunciaron Recurso de Suplicación las Entidades Gestoras demandadas, recurso que formalizaron, no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos al Ponente, señalándose para Votación y Fallo del recurso la audiencia del catorce de Septiembre de dos mil seis .

Fundamentos

PRIMERO: Al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , el recurso denuncia que la sentencia recurrida no ha cumplido correctamente el fallo de la sentencia de la Sala que anuló la sentencia dictada con anterioridad, al no individualizar la responsabilidad de la Entidad Gestora y, en s caso, de cada una de las cuatro empresas demandadas, con lo que en la práctica priva a la Entidad Gestora del derecho de repetición contra las aludidas empresas que le reconoce el fallo de la sentencia recurrida, entendiendo además que el fallo de la sentencia debería haber condenado a las empresas responsables de la infracotización declarando la responsabilidad subsidiaria de la Entidad Gestora.

La sentencia recurrida, en su primer fundamento de derecho, argumenta que la base reguladora debe calcularse atendiendo a las bases de cotización del período Junio de 1995 a Marzo de 2001, mediante las diferentes sentencias firmes que se señalan en el apartado de hechos probados y los datos de hecho no desvirtuados que figuran en el expediente NUM001 de la Inspección de Trabajo, siendo claro el error de la Entidad Gestora que no ha tenido en cuenta la totalidad de las cotizaciones sobre los salarios efectivamente percibidos, en base a lo cual estima la demanda.

SEGUNDO: La base reguladora de la prestación reconocida a la demandante fue fijada en 104.762 pesetas (629,63 euros) en la resolución dictada por la Entidad Gestora el 26 de Septiembre de 2001. La demandante formuló reclamación previa (folios 148 a 151) contra dicha resolución reclamando una base reguladora de 146.210 pesetas (878,74 euros). El 16 de Abril de 2002 la Entidad Gestora dictó resolución estimando la reclamación previa en el sentido de fijar la base reguladora de la prestación en 712,36 euros (folio 147). En el hecho sexto de la demanda, con base en los datos que constan en el hecho quinto de la misma, y que el hecho probado cuarto de la sentencia da por reproducido, se reclama una base reguladora de la prestación que tiene reconocida el demandante de 908,01 euros, base esta última que es la reconocida en el segundo apartado del fallo de la sentencia recurrida.

Tal y como se desprende de los hechos probados de la sentencia recurrida:

1) Durante los meses de Mayo y Julio de 1997, períodos de tiempo durante los que prestó servicios para Lussa Limpiezas del Sur S.A., la base de cotización de la demandante debió ser de 703,18 euros, y la Entidad Gestora había fijado como base de cotización de estos dos meses la de 649,09 euros, cantidad efectivamente cotizada por dicha empresa.

2) Durante el período de tiempo comprendido entre Noviembre de 1997 y Octubre de 1998, período de tiempo durante el que la demandante prestó servicios para Lussa Limpiezas del Sur S.A. la base de cotización de la demandante debió ser de 739,24 euros en Noviembre de 1997, de 721,21 euros en Diciembre de 1997 y en Enero de 1998, de 829,40 euros en Febrero, Marzo y Abril de 1998, de 865,46 euros en Mayo de 1998, de 847,43 euros en Junio de 1998, de 973,64 euros en Julio, Agosto y Septiembre de 1998, y de 937,58 euros en Octubre de 1998, y sin embargo la Entidad Gestora tuvo en cuenta las cotizaciones efectivamente efectuadas por la referida empresa durante ese período de tiempo, a saber, 649,06 euros en el mes de Noviembre de 1997 y 631,06 euros durante cada uno de los meses de Diciembre de 1997 a Octubre de 1998, ambos inclusive.

3) Durante el período de tiempo comprendido entre el 1 de Enero de 1998 a 31 de Marzo de 2001, durante el que la demandante prestó servicios para Lussa Limpiezas Unidas del Sur S.A., en la que se subrogó Limpiezas Criluz S.L. el 1 de Noviembre de 1999, la base de cotización de la demandante debió ser de 1.312,26 euros durante los meses de Noviembre y Diciembre de 1998; de 1.402,41 euros durante los meses de Enero a Octubre de 1999, período durante el que también trabajó para Ramel S.L. (1.312,26 euros -Lussa- + 95 euros -Ramel-); de 1.402,41 euros durante los meses de Noviembre de 1999 a Marzo de 2000 (1.312,26 euros -Criluz- + 95 euros -Ramel-); de 1.402,41 euros durante los meses de Abril de 2000 a Marzo de 2001 (1.312,46 - Criluz- + 95 euros -MAT-).

Estos datos son fruto de la diligencia para mejor proveer acordada por el Magistrado que dictó la sentencia recurrida, de los que dio traslado a la Entidad Gestora, sin que se efectuase alegación alguna a los mismos.

A la hora de dictar la sentencia el Magistrado se veía obligado a partir de una base reguladora de 712,36 euros, reconocida por la Entidad Gestora en la contestación a la reclamación previa, desconociendo las bases de cotización tomadas en cuenta para hallar la misma, y desconociendo, asimismo, si como consecuencia de las actas de liquidación levantadas a las diferentes empresas la Entidad Gestora ingresó las cantidades en descubierto o si, por el contrario, esos descubiertos no habían sido ingresados y habría de imputarse responsabilidad por las diferencias entre las cotizaciones efectuadas y las debidas efectuar a las distintas empresas demandadas. Como esos datos se encuentran en poder de las Entidades Gestoras y no se han dignado facilitarlos al Juzgado es evidente que su pretensión de declaración de nulidad de la sentencia recurrida raya en la temeridad, ya que el Magistrado carecía de datos para declarar la responsabilidad de las empresas demandadas y, en su caso, para especificar la responsabilidad de cada una de las que acumularon descubiertos en las cotizaciones y no ha podido hacer otra cosa que reservar a las Entidades Gestoras la posibilidad de repetir contra las empresas que hayan incurrido en infracotización.

En consecuencia, debe desestimarse de plano el motivo de nulidad articulado en el recurso de suplicación, resaltando además que en el referido motivo no se denuncia infracción de precepto legal alguno.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Ocho de Málaga con fecha 27 de Abril de 2005 , en autos 159-02 sobre INVALIDEZ, seguidos a instancias de DOÑA Soledad contra las Entidades recurrentes y contra LIMPIEZAS CRILUZ S.L., LUSSA LIMPIEZAS UNIDAS DEL SUR S.A., MAT LIMPIEZAS S.L. y RAMEL S.A., confirmando dicha sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.