Sentencia Social Nº 2163/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2054/2013 de 10 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2054/2013

N.I.G. P.V. 20.05.4-12/001841

N.I.G. CGPJ 20.069.34.4-2012/0001841

SENTENCIA Nº: 2163/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 10 de diciembre de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., Ángela , Beatriz y Carlota contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 2 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 2 de abril de 2013 , dictada en proceso sobre (AEL), y entablado por Ángela , Beatriz y Carlota frente a ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., BETAPACK S.L., FONDO GARANTIA SALARIAL, INGENIERIA Y MONTAJES ELECTRICOS ADUNA S.L. y MAPFRE INDUSTRIAL S.A. DE SEGUROS.

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- El trabajador D. Bienvenido era instalador y montador de instalaciones eléctricas de la mercantil Aduna S.L y jefe de equipo, en cualidad de tal se hallaba prestando servicios en las instalaciones que la empresa Betapack S.L. tiene en el Barrio de la Ventas de Irún, empresa que había contratado con Aduna una serie de instalaciones eléctricas en sus dependencias.

SEGUNDO.- El día 5 de diciembre de 2003 el trabajador se encontraba en compañía de otros tres trabajadores de la empresa, los señores Efrain , Ernesto y Ezequiel , también trabajadores de Aduna en la planta superior de la sede de Betapack. En dicha planta utilizada para almacén de deshecho (se encontraba llena de pales) existía un hueco que daba a un lateral de la galería, dicho hueco había sido tapado por un trabajador de Betapack, el Sr. Guillermo unos días antes por medio de varios tablones colocados de manera horizontal y otros en aspa asegurados con clavos y con dos palés en los laterales. Los trabajadores de Aduna retiraron la protección del hueco ese mismo día, empleando el hueco como una suerte de montacargas para subir con una cuerda la rejilla que era difícil de transportar por la escalera, No consta el grado de la participación del accidentado en la retirada de la protección salvo por las manifestaciones efectuadas por el Sr. Ernesto ( compañero de trabajo) que manifiesto en el procedimiento penal que cuando el accidentado y él llegaron al lugar de trabajo el hueco estaba por lo menos cubierto con un palé que decidieron retirar para utilizar el espacio como montacargas y subir la rejilla. La citada protección había sido retirada anteriormente por los trabajadores encargados de la conducción del agua y volvió a cerrarse otra vez días antes de comenzar a trabajar los trabajadores de Aduna por el Sr Guillermo .

Ese mismo día y encontrándose retirada la madera de protección del hueco y hacia las 17:30 el trabajador, D. Bienvenido pasó desde un paquete de sacos a la derecha del hueco, a la escalera de tijera que había colocada sobre los palés, y en un momento determinado se desequilibró y cayó de la escalera por el hueco, sufriendo fractura craneal que ocasionó su fallecimiento el día 6 de diciembre de 2003.

TERCERO.- Consta al informe de Osalam ,como causas detectadas del accidente ( al folio 41 de autos) 1- Aberturas y huecos desprotegidos( hueco de acceso a una galería vertical de servicios), 2- deficiencias en las plataformas de trabajo ( discontinuidades , tablones sueltos) 3- espacio insuficiente (inexistencia de espacio para utilizar adecuadamente escaleras, plataformas) 4- falta de orden y limpieza (acumulación desordenada de apilamientos paletizados y de sacos) 5- no transmisión de información de riesgo a los trabajadores ni a los responsables de seguridad de las empresas, 6- No implantación de los procedimientos de coordinación de subcontratas.

Como conclusión considera la causa fundamental que provocó el accidente mortal la inexistencia en el momento del accidente de protecciones en el hueco que da lugar a una galería vertical y se incumple el apartado 3.2º del anexo 1ª del RD 486/ 1997 sobre seguridad en los lugares de trabajo. La caída se vio favorecida por la inexistencia de espacio suficiente para instalar adecuados medios de acceso al punto de trabajo (a 3 m de altura desde el suelo) escaleras, plataformas, por lo que se incumple el apartado 2.2º del anexo1ª del RD 486/ 1997. No se aplicaron los procedimientos de coordinación de actividades empresariales contraviniendo el artículo 24 de la Ley de Prevención de riesgos laborales .

CUARTO.-Consecuencia del citado accidente de trabajo el actor falleció. El INSS resolvió la existencia de recargo de prestaciones en materia de seguridad social, dicho recargo se fijo en un 30% en Sentencia del TSJ del País Vasco de fecha 07/02/2005 que consta en las actuaciones. Ha recaído sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa que consta en autos en procedimiento penal de fecha 28 de julio de 2010 absolutoria.

El fallecido se encontrada casado con la hoy actora Ángela y era padre de dos hijas, las hoy demandantes Carlota y Beatriz .

QUINTO.- La empresa Instalaciones y Montajes Electricos Aduna S.L., tenía concertadas pólizas de responsabilidad civil con Allianz Seguros y la empresa Betapack S.L., con Mafre Seguros que cubría la responsabilidad civil derivada de la ejecución de los trabajos propios de la actividad asegurada durante su realización. La responsabilidad por los daños con el límite por siniestro se fija en 90.000 por Mafre y en por 60.000 euros por Allianz.

SEXTO.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación sin avenencia.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que debo estimar como estimo parcialmente la demanda interpuesta por Ángela , Carlota y Beatriz , Condenado solidariamente a las empresas Montajes Electricos Aduna S.L., y Betapack S.L y por subrogación, hasta el límite de cobertura de las respectivas pólizas, a las aseguradoras Allianz Seguros y a Mafre Seguros a abonar en concepto de indemnización de los daños sufridos por la muerte en accidente de trabajo de D. Bienvenido , a su viuda 117.032 euros y 9.753 euros para cada una de las hijas. Dichas cantidades devengarán desde el 22 de julio de 2011 y hasta la fecha de esta sentencia el interés legal del dinero, y a partir de la misma y hasta su pago el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, siendo del 20% para las aseguradoras.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia que recurren en suplicación la parte actora y la codemandada Allianz Compañía de Seguros (Allianz), ha estimado en parte la pretensión ejercitada por la viuda e hijas del Sr. Bienvenido , condenando a las empresas Montajes Eléctricos Aduna SL (Aduna) y Betapack SL (Betapack) y por subrogación y hasta el límite de cobertura de sus respectivas pólizas a las aseguradoras Allianz y MAPFRE Seguros, al abono de la cantidad que para cada una de ellas determina, con el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda de conciliación y hasta la sentencia, y desde la sentencia y hasta su completo pago el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, y del 20% para las aseguradoras.

La citada responsabilidad deriva del fallecimiento del trabajador como consecuencia del accidente laboral sufrido el 5.12.03, cuando prestaba servicios como instalador y montador de instalaciones eléctricas y jefe de equipo para la mercantil Aduna, y en tal condición lo hacía en las instalaciones que Betapack tiene en el Barrio de las Ventas de Irún.

Según describe la sentencia, ese día el Sr. Bienvenido se hallaba en compañía de otros tres trabajadores de Aduna en la planta superior de Betapack utilizada para material de desecho, empleando como montacargas un hueco que daba a un lateral de la galería y que había sido tapado por un trabajador de Betapack, con el fin de subir una rejilla a través del mismo; sobre las 17,30 horas al pasar el trabajador desde la derecha del hueco a la escalera de tijera que estaba colocada sobre unos palés, se desequilibró y cayó de la escalera por el hueco sufriendo fractura craneal que le produjo el fallecimiento al día siguiente.

El Juzgado asume el informe de OSALAN, concluyendo que no se eligió el equipo de trabajo adecuado, que podía haberse evitado la caída mediante el uso de andamios con plataformas de trabajo estables y también que no se tomaron las precauciones precisas para realizar trabajos temporales en altura, hallándose el trabajador desprotegido frente al riesgo de caídas a distinto nivel, situación provocada porque el lugar de trabajo era utilizado por la empresa principal como almacén, estando en condiciones impracticables para realizar las funciones laborales con garantías de seguridad.

Aprecia imprudencia del trabajador dado que, cuando menos, retiró parte de la protección del hueco que emplearon para subir la rejilla, si bien constituye un exceso de confianza de un trabajador con 20 años en el oficio que no exime de responsabilidad a las empresas por la falta de medidas de seguridad en el trabajo, e impone la condena solidaria de éstas con el apoyo legal y jurisprudencial que cita, doctrina jurisprudencial que es la que le sirve de sustento para determinar el modo y cuantía de los intereses que impone.

Es la cuestión relativa a la determinación de los intereses la combatida en suplicación por la parte actora pretendiendo que se fijen conforme al interés legal del dinero incrementado en un 50% desde la fecha del siniestro (5.12.03), y transcurridos dos años desde el accidente, el 20% anual, en tanto que Allianz en su recurso interesa en primer término la desestimación de la demanda con absolución de Allianz, o bien la retroacción de las actuaciones al momento procesal oportuno a fin de que por el Magistrado de instancia se cumplimente la falta de fundamentación de su sentencia respecto de la cuestión que planteó en el acto de juicio por estar excluido del Sr. Bienvenido de la cobertura de la póliza suscrita por la empresa, evitando así la indefensión sufrida.

Todas las partes excepto Aduna han presentado escritos impugnando ambos recursos.

SEGUNDO.-Dado el planteamiento y el suplico del recurso de Allianz examinaremos en primer lugar el mismo puesto que de prosperar, no tendría sentido la resolución del entablado por la parte actora.

La aseguradora sustenta el recurso en la letra c) del art.193 según hace constar en la primera de las denominadas 'alegaciones', si bien en el escrito que presenta el 24.10.13 contestando al trámite conferido por el Juzgado con apoyo en el art.197.2 LRJS , aduce que en realidad no se basa su recurso exclusivamente en la letra c) del art.193 LRJS , sino en el art.193 en su totalidad, de modo que las tres cuestiones pretendidas hallan encaje en las tres letras contempladas en dicho precepto, reiterando que lo interesado es la nulidad y retroacción de lo actuado sin redacción alternativa de hechos probados puesto que con base en las alegaciones efectuadas en el acto de juicio, no resueltas en sentencia y apoyadas en la póliza concertada y su condicionado, resulta que se le ha generado indefensión por incongruencia omisiva al no resolver sobre la exclusión del aseguramiento del trabajador fallecido por su condición de miembro del consejo de administración de Aduna, expresamente expulsado del clausulado de la póliza. Sostiene que la indefensión ha de paliarse con la retroacción de las actuaciones al momento procesal oportuno a fin de que por el Magistrado se cumplimente adecuadamente la fundamentación de su sentencia, y en todo caso y al existir error en la valoración probatoria llevada a cabo, pide que se le absuelva puesto que sólo al fallecido es imputable el accidente acaecido y el subsiguiente daño derivado del mismo.

Como evidencian los escritos de impugnación presentados por el resto de codemandadas (salvo Aduna), el recurso de suplicación de Allianz tiene un planteamiento deficitario puesto que el art.193 LRJS determina el objeto del recurso de suplicación, siendo diferente el perseguido a través del recurso interpuesto según se sustente en sus letras a), b) y c). Cuando tiene por objeto la reposición de las actuaciones al momento en que se cometió una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión debe apoyarse en la letra a) y el éxito del motivo dependerá de la concurrencia o no de los requisitos para decretar tan extraordinario remedio procesal, que son muy distintos del objeto perseguido a través de la letra b) del precepto, pues entonces es la revisión del relato fáctico lo propugnado y para su acogimiento es necesario que se ofrezca por el recurrente la redacción que debió recogerse en los hechos probados y, en su caso, la parte del relato a la que sustituye, apoyándose en prueba pericial o documental exclusivamente, siendo insuficiente el documento o pericia si carece -por sí solo, o en virtud de otros medios de prueba practicados en el proceso que la contrarrestan-, de fuerza de convicción suficiente como para mostrar a la Sala de manera patente, el error sufrido por el Magistrado, sin que prosperen las revisiones que no sean suficientes para cambiar la resolución del litigio. Finalmente si el objeto es el examen de las infracciones de normas jurídicas sustantivas o de la jurisprudencia, deben citarse las primeras y la concreta doctrina jurisprudencial conculcada.

La recurrente acude a la letra c) del art.193 LRJS denunciando la incongruencia omisiva en que incurre la sentencia al no pronunciarse sobre la exclusión de la cobertura por la póliza del Sr. Bienvenido por su condición de socio de la misma, si bien no cita precepto alguno o doctrina jurisprudencial concreta vulnerada, y además interesa la nulidad de actuaciones por esta razón, motivo así articulado (a lo largo de varias de las 'alegaciones' que contiene el recurso) que se muestra defectuoso.

Ahora bien, desde el momento en que la lectura de la sentencia permite apreciar que ciertamente se planteó en el acto de juico por Allianz la exclusión de responsabilidad por la condición de socio de la mercantil del Sr. Bienvenido , en aras a la tutela judicial efectiva analizaremos esta petición de nulidad de actuaciones en consonancia también con el suplico del recurso, nulidad de actuaciones que exige para decretarla que se haya generado indefensión a la parte, que no haya otro modo de paliar que retrotrayendo las actuaciones al momento en que se cometió la infracción, en este caso y según se denuncia, al momento de la sentencia.

La resolución judicial de forma expresa no se pronuncia sobre esta cuestión si bien cabe apreciar que sí lo ha efectuado de modo implícito desde el momento en que se refiere de manera reiterada y única al Sr. Bienvenido como trabajador, y descarta (de modo tácito también) que no esté incluido en la póliza puesto que condena a la ahora recurrente con el límite de la garantía asumida por cada trabajador de Aduna, por lo que rechazamos la adopción de esta medida tan extraordinaria. El modo correcto de destruir la conclusión obtenida en la sentencia de instancia no es la nulidad de actuaciones por incongruencia, sino la reforma de su relato de probanzas a través del cauce procedimental previsto para ello con el adecuado sustento en la póliza, sus condiciones particulares y generales, que la parte recurrente podía haber llevado perfectamente a la sentencia a través de la letra b) del art.193 LRJS , lo que sin embargo no ha efectuado.

La Sala ha de estar a la redacción de hechos probados de la sentencia, sin perjuicio de que podamos considerar la condición del fallecido de socio minoritario de Aduna tal y como acepta la parte actora al impugnar el recurso, expresando que tanto el Sr. Bienvenido como el resto de empleados de Aduna eran socios dado que anteriormente fue una cooperativa, todos ellos con una participación minoritaria en la empresa. Pero no es posible tener por acreditado nada más dado que no lo admiten ni la demandante, ni las restantes partes a las que indudablemente puede perjudicar también otros extremos no llevados a la sentencia (la condición del Sr. Bienvenido de miembro del consejo de administración, las exclusiones de la póliza, la aceptación de las condiciones generales y particulares con sus exclusiones por el tomador del seguro...), rechazando cualquier otra condición concurrente en el Sr. Bienvenido cuando sufrió el accidente que la de trabajador de Aduna y Betapack.

Descartamos también que exista error en la apreciación de la prueba que denuncia la recurrente exactamente en cuanto a la imprudencia exclusiva del Sr. Bienvenido , toda vez que se ha demostrado del relato de hechos probados de la sentencia recurrida que permanece inalterado, la existencia de omisión de medidas de seguridad por las dos empresas y la imposición de un recargo de prestaciones a las mismas precisamente por ese incumplimiento de la medida de seguridad, incumplimiento que ni desaparece ni se difumina por el hecho de que el Sr. Bienvenido -que era jefe de equipo- cometiera también una imprudencia pues nace su conducta de un exceso de confianza en el quehacer laboral pero sin rango de imprudencia temeraria, actuación que perfila o acota la responsabilidad empresarial pero no la excluye (de hecho se ha fijado su participación en un 30% y en ese porcentaje se ha reducido la condena económica impuesta a las empresas).

Lo expuesto provoca la desestimación del recurso de Allianz.

TERCERO.-Como hemos anticipado la parte actora articula un único motivo impugnatorio denunciando a través del mismo la infracción del art.20 de la Ley de Contrato de Seguro y la sentencia de esta Sala de 7.2.12, rec.2.666/2011 , y las que en ella se citan, solicitando que respecto de la indemnización reconocida en sentencia se establezca que devenga el interés legal del dinero incrementado en un 50% desde la fecha del siniestro (5.12.03) si bien una vez transcurridos dos años desde el siniestro, el interés será del 20% anual.

Pretensión que no va prosperar desde el momento en que la sentencia recurrida muestra cómo se ha seguido un procedimiento penal por estos hechos que concluyó con sentencia absolutoria de 28.7.10 , estableciéndose la indemnización correspondiente por primera vez en este procedimiento que se inició por acto de conciliación de 22.7.11, en el que no se admitió la cifra económica interesada por la parte actora que ha sido judicialmente reducida en función de la implicación del propio trabajador en el siniestro laboral, por lo que no cabe duda que estamos ante una cuestión controvertida que impide acoger la fijación de los intereses que pretende la parte recurrente, tal y como decíamos en sentencia de 2.5.12, rec.948/12, con apoyo en la de la Sala Cuarta de 30.6.10, 4123/08.

Recientemente el Alto Tribunal en sentencia de 12.3.13, rcud 1531/12 , avala que la aseguradora hace frente al incremento del 20%, desde la fecha de la sentencia que determina la indemnización, pero no antes cuando su oposición era comprensible y razonable, es decir, si existe controversia justificada, que igualmente se aprecia en este supuesto.

Corolario de lo expuesto es la confirmación de la sentencia también en lo tocante a los intereses.

CUARTO.-La desestimación del recurso de Allianz determina la condena al pago de las costas al no gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita, que comprenden también los honorarios de la parte actora, de la empresa Betapack y de MAPFRE, que han impugnado dicho recurso, honorarios que se fijan en 500 euros para cada uno de ellos ( art.235 LRJS ).

Fallo

Se desestimanlos recursos de suplicación interpuestos por Ángela , Beatriz y Carlota y por Allianz Seguros SA frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de San Sebastián dictada el 2-4-13 , en los autos nº 358/12, seguidos por los trabajadores recurrentes contra ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., BETAPACK S.L., FONDO GARANTIA SALARIAL, INGENIERIA Y MONTAJES ELECTRICOS ADUNA S.L. y MAPFRE INDUSTRIAL S.A. DE SEGUROS. Se confirma la sentencia.

Se condena a Allianz Seguros SA a abonar las costas generadas por su recurso que comprenden también los honorarios de la parte actora, de BETAPACK SL y MAPFRE INDUSTRIAL SA, que han impugnado dicho recurso, honorarios que se fijan en 500 euros para cada uno de ellos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2054-13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2054-13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.