Sentencia Social Nº 2163/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3068/2015 de 14 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 27028 44 4 2014 0000201
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003068 /2015-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000070/2014
Sobre: DESEMPLEO
RECURRENTE/S D/ña SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
ABOGADO/A: SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Gerardo
ABOGADO/A: MANUEL NAVAL PENIN
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRA.Dª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
En A CORUÑA, a quince de Abril de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003068/2015, formalizado por el/la D/Dª Abogado del Estado, en
nombre y representación de SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, contra la sentencia número
163/2015 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000070/2014, seguidos a instancia de Gerardo frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Gerardo presentó demanda contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 163/2015, de fecha veintitrés de Abril de dos mil quince.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- D. Gerardo , con D.N.I. número NUM000 , prestó servicios desde el 18 de febrero de 2008 como trabajador por cuenta y orden de PUBLIPUNTO INTEGRAL, S.L,U., que mediante carta fechada el 2 de septiembre de 2013 comunicó a aquél su despido, con efectos desde la misma fecha, por causas económicas./ Segundo.- El 6 de septiembre de 2013, la Dirección Provincial de Lugo del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL reconoció a D. Gerardo el derecho a la prestación económica por desempleo que el mismo había solicitado ese mismo día, en los siguientes términos: 720 días de derecho (del 03/09/2013 al 02/09/2014), base reguladora diaria de 41'28 euros, porcentaje sobre la base reguladora del 701 e inicio del pago el 10/10/2013./ Tercero.- El 12 de septiembre de 2013, D. Gerardo presentó ante el Servizo de Mediación, Arbitraxe e Conciliación (SMAC) de Lugo papeleta de conciliación, en materia de despido y reclamación de cantidad (716'91 euros) , contra PUBLIPUNTO INTEGRAL, S.L., celebrándose el acto de conciliación el 25 de septiembre de 2013, que se tuvo por intentado sin efecto por incomparecencia de la empresa./ Cuarto.- El 18 de septiembre de 2013, D. Gerardo solicitó el pago único del importe de la prestación contributiva de desempleo (mediante abono del importe de la misma y subvención del importe de las cuotas de cotización a la Seguridad Social), alegando que iba a desarrollar actividad de nueva creación' como trabajador autónomo, sin precisar local al efecto y previendo una inversión inicial de 8.711'15 euros./ Quinto.- El 2 de octubre de 2013, D.

Gerardo interpuso demanda contra PUBLIPUNTO INTEGRAL, S.L. y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA) por la que suplicaba se declarase la improcedencia del despido del que había sido objeto, con los efectos legales inherentes a tal declaración. La referida demanda fue admitida a trámite mediante decreto de 21 de octubre de 2013 del Juzgado de lo Social número Uno de Lugo dictado en los autos de Despido/Ceses en General 917/2013, que convocó a las partes a una vista para el día 14 de febrero de 2014./ Sexto.- El 18 de octubre de 2013, la Dirección Provincial de Lugo del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL dictó resolución denegando a D. Gerardo la capitalización de su prestación por desempleo, por no tener el cese en la relación laboral por el que se generó dicha prestación carácter definitivo./ Séptimo.- El 25 de noviembre de 2013, D. Gerardo interpuso reclamación administrativa previa a la vía judicial, contra la resolución de 18 de octubre de 2013, ante la Dirección Provincial de Lugo del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo la misma desestimada por resolución de 27 de noviembre de 2013./ Octavo.- El 14 de febrero de 2014, el Juzgado de lo Social número Uno de Lugo dictó sentencia en los autos de Despido/Ceses en General 917/2013, cuyo fallo reza literalmente: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Gerardo , representado por el Letrado Sr. Naval Penín, contra la empresa Publipunto Integral S.L.U., representada por Dña. Ana María ; y con la intervención del Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), representado por el Letrado Sr. Linares Ferrer, DEBO DECLARAR Y DECLARO la improcedencia del despido de la parte actora con fecha de efectos 02/09/2013; y la extinción desde la fecha de la presente resolución de la relación laboral existente entre la parte actora y la citada empresa, condenando a ésta a que indemnice a la parte actora con la cantidad de 10.231'14 euros. Sin perjuicio de la responsabilidad que al Fondo de Garantía Salarial (Fogasa) corresponda'.

La referida sentencia, cuyo contenido íntegro consta a los folios 84-vto, a 87, que aquí se da por reproducido, fue declarada firme el 28 de febrero de 2014./ Noveno.- El 19 de marzo de 2014, D. Gerardo solicitó la revisión del expediente de capitalización de la prestación por desempleo como consecuencia del dictado de la antedicha sentencia ante la Dirección Provincial de Lugo del SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, que mediante resolución de 20 de marzo de 2014 dispuso, por encontrarse el solicitante de alta en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos en la fecha de extinción de la relación laboral por sentencia, que el mismo no era titular del derecho a prestación por desempleo de carácter contributivo ni, por tanto, del derecho a su capitalización, desestimando la reclamación previa formulada./ Décimo.- El 21 de marzo de 2014, la Dirección Provincial de Lugo del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, con fundamento en el desarrollo de trabajo por cuenta propia al tiempo de nacimiento del derecho a la prestación por desempleo reconocida por resolución de 6 de septiembre de 2013, inició respecto de D. Gerardo expediente de revisión del acto de reconocimiento, con propuesta de revocación del mismo, suspendiendo cautelarmente el derecho y cifrando el importe de las prestaciones indebidas, entre el 03/09/2013 y el 02/10/2013 en 808' 67 euros, concediendo al beneficiario plazo para efectuar alegaciones./ Decimoprimero.- El 8 de abril de 2014, D. Gerardo presentó alegaciones en el antedicho expediente administrativo de revisión, solicitando asimismo el fraccionamiento del reintegro de las prestaciones indebidas./ Decimosegundo.- El 11 de abril de 2014, la Dirección Provincial de Lugo del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL resolvió en relación a D. Gerardo : 'Revocar la resolución de fecha 06/09/2013, y declarar la percepción indebida de la misma en la cantidad de 808' 67 euros, correspondientes al período del 03/09/2013 al 02/10/2013'./ Decimotercero.- El 25 de abril de 2014, D. Gerardo solicitó el pago aplazado o fraccionado de la cantidad requerida ante la Dirección Provincial de Lugo del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, que resolvió el 8 de mayo de 2014 concederle el fraccionamiento solicitado en los términos que resultan del documento obrante a los folios 68 a 68-vto, de las actuaciones, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido./ Decimocuarto.- El 26 de mayo de 2014, D. Gerardo interpuso reclamación administrativa previa a la vía judicial contra la resolución de 11 de abril de 2014 ante la Dirección Provincial de Lugo del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, que éste acordó desestimar por resolución de 29 de mayo de 2014./ Decimoquinto.- El 26 de enero de 2015, D. Gerardo presentó solicitud de revisión de expediente de reconocimiento de prestación contributiva de desempleo y capitalización de la misma, interesando se declarase su derecho a lucrar dicha prestación con efectos desde el 3 de septiembre de 2013 y derecho a capitalización de la misma desde la fecha de su solicitud, ante la Dirección Provincial de Lugo del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, que denegó la revisión por resolución de 28 de enero de 2015, desestimando la reclamación previa planteada./ Decimosexto.- El 14 de febrero de 2014, D. Gerardo se encontraba en alta en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos de la Seguridad Social.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimo la demanda presentada por D. Gerardo , representado por el letrado Sr. Naval Penín, contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, representado por el Abogado del Estado Sustituto Sr. Gómez Arias, y, en consecuencia, revoco y dejo sin efecto las resoluciones de fecha 18 de octubre de 2013, 20 de marzo de 2014 y 11 de abril de 2014, reconociendo al actor en situación legal de desempleo desde la fecha de efectos del despido improcedente (2 de septiembre de 2013) con derecho a percibir capitalizada su prestación por desempleo, condenando a la parte demandada a estar y pasar por esa declaración.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 25 de junio de 2015.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de abril de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

ÜNICO-. Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda, se alza en suplicación el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL articulando el recurso por la vía del ap. c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, denunciando en primer lugar infracción del art.1 del RD 1044/1985,pues aduce que el cese del actor no tenía 'carácter definitivo', en tanto que había impugnado judicialmente el despido de que había sido objeto, y por otra parte denuncia vulneración del art. 221 LGSS por cuanto al reiterar la solicitud tras la sentencia de despido le fue denegado porque estaba de alta en el RETA.

No existe infracción del art.1 del RD 1044/85, en cuanto que el acceso a la prestación de desempleo se había reconocido al demandante por su despido, cese en la actividad laboral que tiene el carácter de definitivo, frente al temporal propio de una suspensión del contrato o reducción de jornada, según se deriva del art.209 LGSS.

Como acertadamente razona la juzgadora de instancia el problema vendría determinado por lo que al efecto disponía la norma aplicable, el párrafo segundo de la regla 5º de la disposición transitoria Cuarta de la Ley 45/2002 ('Si el trabajador hubiera impugnado el cese de la relación laboral origen de la prestación por desempleo, la solicitud deberá ser posterior a la resolución del procedimiento correspondiente')-aún cuando por error se haga referencia a la regla 4ª,versión anterior a la reforma por la Ley 11/2013-;esto es, la solicitud del actor del pago único el 18-9-2012 fue anticipada, y debía esperar a la sentencia que declaró improcedente el despido y extinguió la relación laboral sin derecho a salarios de tramitación(ordinal octavo), por lo que aquella denegación estaba justificada.

Pero lo cierto es que, dictada tal resolución judicial, el demandante solicitó la revisión de aquel expediente de capitalización del desempleo y le fue denegada, ahora, por estar dado de alta el actor en el RETA a la fecha de la sentencia, al tiempo que se abría expediente de revisión de la concesión de la prestación por indebida; es aquí donde se inserta la denuncia sobre la incompatibilidad entre prestación de desempleo y trabajo por cuenta propia.

Desde el cuidado análisis que realiza la magistrada a quo concluye que resulta desproporcionado que, si el demandante estaba en situación legal de desempleo desde la fecha del despido ( art.209.4 LGSS),el hecho de que se haya dado de alta en el RETA para comenzar la actividad para la que solicitó el pago único de la prestación no empece su reconocimiento pues se ha cumplido con la finalidad de la promoción del autoempleo, máxime cuando la sentencia del despido no condenó al pago de salarios de tramitación que pudieran ser compensados.

La STS de 15/10/2009 (RCUD 3279/2008), con puesta al día de esa jurisprudencia anterior, que cita, dice: 'Desde esta perspectiva finalista (cuyo objetivo ha vuelto a ser ratificado recientemente en el RD 1300/2009, de 31 de julio), ...parece claro que la limitación temporal que exige la nueva disposición reglamentaria -esto es, que la 'incorporación', la 'constitución' o el 'inicio de la actividad' sean posteriores a la solicitud del abono del pago único- es perfectamente congruente con la finalidad de promoción del autoempleo porque, en efecto, si el solicitante ya estuviera realmente incorporado (y, por tanto, trabajando) a la cooperativa o a la sociedad laboral, si tales entidades ya estuvieran efectivamente constituidas (y, por tanto, en funcionamiento), o si la actividad autónoma ya se viniera ejerciendo con antelación, es claro que el sujeto afectado ya no estaría desempleado y, por ello, el abono capitalizado de la prestación carecería de sentido puesto que, incluso aunque descartáramos situaciones de fraude, no podría tener incidencia alguna en la creación de empleo.

Sin embargo, cuando lo que sucede, como pasa en el supuesto de autos, es que la antelación en la constitución de la sociedad laboral se circunscribe exclusivamente a su aspecto puramente formal, porque se limita a la elaboración de los trámites de carácter burocrático necesarios para desarrollar luego la posterior actividad productiva, atender sólo a ese dato, aunque pueda aparentar el estricto cumplimiento de la norma, contraviene con claridad el espíritu y la finalidad que la misma persigue, que, como vimos, no es otro que contribuir a la creación de empleo, precisamente, mediante la colocación de los trabajadores perceptores --o con derecho a ella-- de la pertinente prestación. En casos como el presente, puede decirse que 'constitución' de la sociedad laboral y 'solicitud' del pago único son acontecimiento prácticamente simultáneos y por tanto, contemplado el problema desde los objetivos de la creación de empleo y la promoción del autoempleo, el dato determinante no es la fecha en la que los constituyentes comparecen formalmente ante el fedatario que autoriza la pertinente escritura pública, sino aquella otra en la que, en la realidad práctica, nace el nuevo empleo que justifica y da sentido al pago capitalizado de la prestación.

Esta misma interpretación se ha realizado por la Sala en situaciones similares, cuando, por ejemplo, decidimos que cabía el pago único aunque el alta en RETA del solicitante se había producido antes de la petición de la prestación capitalizada, siempre que esa solicitud fuera posterior a la situación legal de desempleo (TS 25-5-2000, 30-5-2000 y 20-9-2004; R. 2947/99 , 30-5-2000 y 3216/03), o cuando, destinado el pago único a subvencionar la cotización al RETA, la solicitud se hubiera hecho después de practicada el alta en dicho Régimen Especial (ST 7-11-2005 y 11-7-2006; R. 4697/04 y 2317/05)'.

Y añade: 'Corrobora esta interpretación teleológica y no formalista la propia DT 4ª del RD 1413/2005 al prever, en su último párrafo, dando clara preeminencia al comienzo efectivo o real --no teórico-- de la actividad, que 'los efectos económicos del abono del derecho solicitado se producirán a partir del día siguiente al de su reconocimiento, salvo cuando la fecha de inicio de la actividad sea anterior; en este caso, se estará a la fecha de inicio de esa actividad'.

La doctrina de la Sala Cuarta, por tanto, es clara en su conclusión: la solicitud no tiene por qué ser necesariamente anterior al comienzo de la actividad, siempre que ésta comience una vez el trabajador esté en situación legal de desempleo. Y en este caso el demandante estaba en situación legal por desempleo por el despido de que fue objeto -así reconocido en su día por el recurrente- cuando solicita la prestación reconocida en pago único por primera vez, y solo posteriormente comienza la actividad por cuenta propia ,resultando absurdo(por contrario a la finalidad de la norma) que la realización de tal intención comunicada al SPEE, pueda luego utilizarse como argumento para la denegación cuando se solicita nuevamente una vez resuelto el pleito por despido. En consecuencia, la sentencia debe ser confirmada.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Lugo, de fecha 23 de abril de 2015, en autos 70/2014 sobre desempleo, que confirmamos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.