Sentencia SOCIAL Nº 2163/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 137/2020 de 16 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

Recurso Nº 137/20-A Sentencia nº 2163/21

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMA SRA/ ILMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO

DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD

DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ

En Sevilla, a dieciséis de septiembre de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2163/2021

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Eulogio, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Diez de Sevilla, en sus autos núm 942/2018, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Eulogio, contra Unirain, SA y el Ministerio Fiscal, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 30/09/2019 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- Eulogio, con NIF núm. NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa Unirain, S.A., con antigüedad de 22 de noviembre de 2010, categoría profesional de especialista, realizando jornada de trabajo a tiempo completo en el centro de Dos Hermanas.

Las retribuciones anuales correspondientes a la categoría de especialista en 2018, según Convenio Colectivo del sector Industrias Siderometalúrgicas de la provincia de Sevilla publicado en BOP de 8 de octubre de 2018, teniendo en cuenta la antigüedad del actor, ascienden por los conceptos de salario base, asistencia, productividad, quinquenio y pagas extras a 17.888,49 euros anuales (18.752,43 euros si se incluye el plus trasporte); habiendo percibido el Sr. Eulogio en la anualidad agosto de 2017 a julio de 2018, en concepto de complemento, la suma de 123,77 euros. La empresa reconoce un salario diario del trabajador ascendente a 50,42 euros.

El actor desde, al menos mediados de 2017, venía desempeñando su actividad profesional, de manera permanente, en la línea de montaje.

SEGUNDO.- El 3 de agosto de 2018 la empresa remitió al actor, que se encontraba en situación de incapacidad temporal, por burofax, carta por la que se le comunica la apertura de expediente contradictorio por comportamientos que podrían ser constitutivos de faltas muy graves, concediéndole el plazo de una semana para realizar las alegaciones que estimara oportunas en defensa de sus intereses, por correo certificado, a la dirección del letrado que se especifica o bien por correo electrónico a las dos direcciones que igualmente se facilitan al trabajador. La misiva obra a los folios 377 a 380 que se dan por reproducidos en su integridad.

TERCERO.- El 13 de agosto de 2018, la demandada despidió al actor, con efecto de esa misma data, por los hechos que se relatan en la carta que consta a los folios 73 a 76 y 372 a 375 a los que se hace expresa remisión, consistiendo los mismos en: hurto y robo de documentación, ausencias del puesto de trabajo, utilización del teléfono móvil en determinados lugares de la empresa, descenso en su rendimiento normal de trabajo y reincidencia en faltas, los cuales se consideran constitutivos de fraude, deslealtad y abuso de confianza, desobediencia a las instrucciones de la empresa, riesgo para la seguridad en el centro de trabajo, disminución normal y continuada en el rendimiento pactado y reincidencia en falta grave.

CUARTO.- En el mes de septiembre de 2017 fueron convocadas elecciones a representantes de los trabajadores por Comisiones Obreras en el centro de trabajo del actor, siendo el Sr. Eulogio candidato incluido en las listas de ese sindicato, al que está afiliado desde el 27 de julio de 2017, y habiendo resultado el mismo elegido como único delegado de personal. Junto con el actor, formaban parte de la candidatura de CC.OO. Otros tres trabajadores operarios de la cadena de montaje: Jon, Juan y Justiniano (los cuatro trabajadores estaban afiliados al sindicato CC.OO.); además estaba incluido en la referida candidatura otro trabajador, Manuel que trabajaba en almacén, departamento de calidad.

Por la empresa se realizó impugnación del proceso electoral, por haber sido designado candidato el Sr. Eulogio cuando ostentaba la condición de secretario de la mesa electoral, habiendo sido desestimada dicha impugnación por Laudo Arbitral de 12 de febrero de 2018.

QUINTO.- En mayo de 2007 Unirain, S.A. procedió a la instalación de un sistema de cámaras de seguridad que fue sustituido en noviembre de 2017 por un nuevo sistema que tenía por objeto la visualización de los puntos de acceso, las zonas más vulnerables del área de manipulación de mercancías y aquellas más susceptibles de que sucedieran incidencias, así como las necesarias para el control y gestión de la producción. Este fichero de videovigilancia consta inscrito por la empresa en el Registro General de Protección de Datos

La demandada colocó en el tablón de anuncios, el 29 de septiembre de 2017, comunicación de esa misma data, mediante la cual -se dice- 'se informa a todo el personal de la empresa de que, por motivos de seguridad, organización del trabajo y control de productividad, hay cámaras instaladas tanto alrededor del perímetro de la nave como dentro del recinto, a excepción de las zonas no permitidas por ley.' -Declaración prestada por el encargado y Narciso, Oscar dice que no recuerda-. Dicho cartel informativo continuaba expuesto en el tablón en enero de 2019.

Unirain, S.A. entregó a los trabajadores, entre ellos al actor, sendas comunicaciones, fechadas el 3 de octubre de 2017, del siguiente tenor: 'Mediante la presente, se informa a todo el personal de la empresa de que, por motivos de seguridad, se va a proceder a la sustitución de las cámaras actuales por otras, tanto dentro como fuera en los alrededores del perímetro de la nave.'.

SEXTO.- El informe de evaluación de riesgos laborales elaborado el 1 de agosto de 2016 por la técnica superior en prevención de riesgos laborales, contempla la necesidad de realizar un estudio específico para el análisis en profundidad de las tareas del puesto de operario de montaje de sistema de riego, dada la existencia de un factor de riesgo -por potencial exposición a niveles elevados en relación con la carga física- en condiciones inaceptables (folios 490 y 491).

En fecha 11 de octubre de 2017, se realizó un informe técnico sobre la evaluación del riesgo ergonómico asociado a la carga física en los puestos de trabajo de montador de la línea de producción de la empresa que propone, entre otras, la medida preventiva -ante el riego motivado por los movimientos repetitivos de los miembros superiores-, de implantación de descansos o la realización de tareas que impliquen la sustancial inactividad de los miembros superiores durante, al menos 8 minutos cada dos horas de trabajo repetitivo (folio 463).

Dicha medida igualmente se establece en la Planificación de la actividad preventiva del

periodo febrero 2018/febrero 2019 (folio 473 reverso).

El 14 de diciembre de 2017 se entregó por la empresa al actor y a los demás operarios de la cadena de montaje (cinco en total: Eulogio, Jon, Juan, Justiniano y Samuel), comunicación relativa a la adaptación de la jornada al informe de evaluación de riesgos, pasando a ser partida de mañana y tarde la jornada que hasta ese momento era continuada, con unos descansos intermedios de 10 minutos por cada dos horas de trabajo, de manera que el horario laboral diario normal (167 días del 1 de enero al 15 de junio y del 16 de septiembre al 31 de diciembre) sería de 7:30 a 9:30, descanso 10 minutos, de 9:40 a 10:40, descanso 10 minutos, de 10:50 a 12:50, descanso 1,5 horas para comer, de 14:20 a 16:20, descanso 10 minutos y de 16:30 a 17:45 horas. El horario laboral diario especial (verano, desde el 16 de junio hasta el 15 de septiembre) sería de 7:30 a 9:30 horas, descanso 15 minutos, de 9:45 a 11:45 horas, descanso 20 minutos, de 12:05 a 13:35 horas, descanso 20 minutos y de 13:55 a 14:52 horas. Dicha medida entró en vigor el 2 de enero de 2018. (folios 116 a 118).

Disconforme con dicha medida, el actor presentó demanda sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo que dio lugar al procedimiento 40/2018 del Juzgado de lo Social núm. 2 de Sevilla, en el que se dictó, en fecha 26 de noviembre de 2018, Sentencia desestimatoria (folios 430 a 440).

SEPTIMO.- El 23 de octubre de 2017, se entregó al actor -al igual que al resto de sus compañeros- por la empleadora comunicación de esa misma data que decía lo siguiente:

'Mediante la presente, se informa a todo el personal de la empresa, de que hemos observado que últimamente se vienen reuniendo determinados trabajadores en los pasillos y en el

comedor de la empresa dentro de la jornada laboral para charlar de temas diversos. Ante ello, les informamos que dichas reuniones quedan totalmente prohibidas, como lo han estado siempre, ya que la jornada laboral es obligatoria desarrollarla en el puesto de trabajo. Por tanto, salvo autorización expresa de la empresa, no se podrá abandonar ni permanecer fuera del puesto de trabajo sin causa o motivo que lo justifique. Los incumplimientos que se produzcan en relación a esta orden de trabajo serán debidamente sancionados por la empresa.' -folios 381 a 388-

OCTAVO.- El 3 de noviembre de 2017 se entregó por la demandada a los trabajadores cuyo desempeño de tareas se ubicaban en el almacén, zona de máquinas y línea de ensamblaje, incluido el Sr. Eulogio, comunicación de normas en relación con los móviles y otros dispositivos personales, indicándose: 'Los móviles, tablets, reproductores y otros dispositivos de datos personales están prohibidos en toda la zona de almacén, máquinas y líneas de ensamblaje, a excepción de las áreas de descanso. Por ello, está completamente prohibido, además, caminar y escribir mensajes de texto o cualquier otra operación que requiera mirar la pantalla del dispositivo. Sólo se podrán recibir o emitir llamadas personales dentro de los periodos de descanso. La empresa pondrá a disposición de los trabajadores la línea fija para aquellas que revistan carácter urgente dentro de la jornada laboral. Todo ello por entender la dirección de la empresa que puede perjudicar el normal desempeño del trabajo, afectar a la atención y control del rendimiento laboral, así como por motivos de seguridad.

... La infracción o incumplimiento de las anteriores directrices dentro de los ámbitos empresariales descritos y de la jornada laboral podrá dar lugar a la imposición de las sanciones correspondientes en el orden laboral.'

Dichas comunicaciones constan a los folios 389 a 399.

NOVENO.- El 1 de febrero de 2018, se entregó por la empleadora al actor carta del siguiente tenor: 'La empresa ha observado que desde el día 2 de enero al 17 de enero de 2018, se ha ausentado de su puesto de trabajo un total de 9 horas y 16 minutos.

Se le recuerda que en virtud de lo dispuesto en el artículo 36 del Estatuto de los Trabajadores y en la doctrina de los tribunales que la desarrollan e interpretan así como en el convenio colectivo aplicable, la jornada de trabajo, como regla general, salvo excepciones, hay que cumplirla en el puesto de trabajo, por lo que, todas las ausencias del puesto de trabajo que se produzcan sin causa o motivo que las justifiquen, además de suponer un incumplimiento de la jornada, podrán dar lugar a la correspondiente medida disciplinaria, independientemente de cualquier otra medida que proceda legalmente.

Por ello, le recordamos la obligación que tiene de cumplir su horario de trabajo, con carácter general en el puesto de trabajo.

Igualmente, se ha observado que gran parte de sus ausencias del puesto de trabajo durante la jornada de trabajo, se producen fundamentalmente para asistir al baño o comedor/cocina de la empresa, cuando en nuestra opinión no hay razón que justifique esto, dado los descansos periódicos que se están produciendo cada dos horas.

En su caso concreto ha acudido Ud., entre el 2 de enero y el 17 de enero de 2018, al baño o a la cocina una media diaria de 5 veces al día, dentro de las horas de trabajo efectivo.

Por todo ello, insistimos en la obligación que tiene de cumplir su jornada de trabajo,

con carácter general, en el puesto de trabajo.' -folio 400-

DECIMO.- El 21 de marzo de 2018, la empresa comunicó al demandante la sanción de dos días de suspensión de empleo y sueldo impuesta por haberse ausentado de su puesto de trabajo, entre los días 1 y 27 del mes de febrero de 2018, un total de 8 horas y 25 minutos, según desglose que se realiza en la misiva (folios 127 y 128 y 365 y 366). La referida sanción fue impugnada por el demandante, habiendo dado lugar la demanda interpuesta a los Autos núm. 389/2018 del Juzgado de lo Social núm. 11 en los que se ha dictado el 30 de abril de 2018 Decreto de admisión, señalándose el juicio el 15 de octubre de 2010.

UNDECIMO.- El 6 de junio de 2018, el Jefe de Producción, Carlos María realizó recordatorio verbal a los trabajadores de la cadena de ensamblaje, incluido el actor, de que los móviles solo se podían usar fuera de las dependencias de la empresa y con carácter excepcional en las zonas de almacén que no son de tránsito de carretillas (folio 530).

DUODECIMO.- El 3 de julio de 2018 se entregó por la demandada al Sr. Eulogio carta de sanción de tres días de suspensión de empleo y sueldo por el uso de teléfono móvil contraviniendo las órdenes de la empleadora y por las ausencias al puesto de trabajo en el mes de abril y mayo de 2018, según detalle que se realiza en la misiva que obra a los folios 127 y 128 y 369 a 371 y se da por reproducida en su integridad.

El trabajador presentó demanda en impugnación de la sanción que dio lugar a los Autos núm. 733/18 del Juzgado de lo Social núm. 8 de Sevilla, en los que se señaló la celebración del acto de juicio el 4 de febrero de 2019.

DECIMOTERCERO.- El demandante, en el mes de junio de 2018, se ausentó de su puesto de trabajo 30 minutos el día 4 de junio, 37 minutos el día 5 de junio, 45 minutos el día 6 de junio, 22 minutos el día 7 de junio, 29 minutos el día 8 de junio, 6 minutos el 11 de junio, 38 minutos el 12 de junio, 29 minutos el 13 de junio, 28 minutos el 14 de junio, 27 minutos el 15 de junio, 15 minutos el 18 de junio, 28 minutos el 19 de junio, 37 minutos el 20 de junio, 23 minutos el 21 de junio, 30 minutos el 22 de junio, 30 minutos el 25 de junio, 36 minutos el 26 de junio y 22 minutos el 27 de junio, todo ello de acuerdo con el desglose que se contiene en la carta de despido a la que se hace expresa remisión. En todas las ocasiones el trabajador abandonó su puesto de trabajo y se dirigió a los baños donde permaneció hasta su reincorporación a su actividad.

El día 4 de junio de 2018 a las 7:29 horas y el día 6 de junio a las 11:40 horas el actor utilizó el teléfono móvil mientras deambulaba por la nave por zonas en las que por seguridad no esta permitido el uso de dicho dispositivo.

La empresa entrega a los operarios de la cadena de montaje unas órdenes de trabajo que incluía el escandallo del producto, el material de composición de la pieza, datos relativos al almacenamiento y al tiempo objetivo de su montaje. Una copia de las órdenes de trabajo se la quedaba el trabajador.

Los operarios de la cadena de ensamblaje marcaban en el ordenador el inicio y la finalización de las tareas que realizaban.

El demandante fue fijo en la cadena de montaje a mediados de 2017, habiendo realizado en los años anteriores actividades diversas en el taller: remachando, encargándose del Robot a partir de las 15:30 horas, etc...

DECIMOCUARTO.- Justiniano, compañero del actor de la cadena de montaje y que también formó parte de la candidatura de CC.OO en las elecciones a representantes de los trabajadores en la empresa, fue despedido el 18 de julio de 2018 (folios 250 y 251).

DECIMOQUINTO.- El 7 de septiembre de 2018, el demandante presentó solicitud de conciliación ante el CMAC, habiéndose celebrado el acto el 28 de septiembre de 2018, con el resultado de sin avenencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone el actor, delegado de personal, al amparo del artículo 193 b) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, contra la sentencia de instancia que desestimó su demanda y declaró la procedencia del despido disciplinario acordado por la empresa 'Unirain S.A.', el día 13 de agosto de 2.018, por ausencias injustificadas a su puesto de trabajo y desobediencia grave y reiterada a las instrucciones de la empresa en relación con el uso del teléfono móvil en la empresa, lo que constituye una transgresión de la buena fe contractual y una indisciplina.

El recurso va dirigido a que se declare la nulidad del despido, por ser una represalia por la participación del actor en la elección de los representantes de los trabajadores en la empresa, y subsidiariamente su improcedencia, para ello, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, solicita varias revisiones fácticas.

En primer lugar pretende la adición al hecho probado 6º, párrafo 2, que se refiere al informe técnico sobre la evaluación del riesgo ergonómico, asociado a la carga física de los puestos de trabajo de montador de la línea de producción, entre los que se encuentra el actor, para que se declare que 'La técnico Matilde, autora del citado informe de 11 de octubre de 2.017, ha manifestado que se trata de recomendaciones técnicas, no de obligaciones. De las distintas medidas recomendadas por dicho técnico en prevención de riesgos laborales la empresa ha adoptado la del primer punto, referida a los 10 minutos de descanso cada dos horas, no se ha adoptado la del segundo punto referida al apoyabrazos en las sillas, tampoco se ha adoptado las tercer, cuarto y quinto punto, referidas a evitar la colocación de gavetas a niveles superiores a la altura de los hombros, la implantación de un tiempo inicial y final de la jornada para la realización de ejercicios previos de calentamiento muscular y ejercicios finales de estiramiento, y la de fomentar hábitos saludables y la actividad física moderada entre los trabajadores, y establecer campañas de formación e información de los trabajadores al respecto', revisión que no podemos admitir aunque así se deduzca de los documentos invocados, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de Sevilla y el informe de evaluación del riesgo ergonómico que se cita en este hecho, por su intrascendencia para modificar el sentido del fallo, ya que la adición propuesta ni justifica una persecución sindical como se alega en el recurso, ni la ausencia del actor del puesto de trabajo más allá de los períodos de descanso fijados por la empresa, por lo que siendo la trascendencia un requisito necesario para que prospere la revisión fáctica de la sentencia debemos denegar la primera revisión solicitada.

La Sala sin embargo debe aceptar la rectificación de los errores materiales que figuran en el hecho probado 6º tercer párrafo, y así en relación con la jornada que fija diez minutos de descanso cada dos horas, se debe declarar: 'descanso diez minutos de 9:40 a 11:40, descanso 10 minutos de 11:50 a 12:50', al encontrarnos ante errores aritméticos que no deben figurar en el relato fáctico.

Seguidamente solicita que al hecho probado 6º de la sentencia, último párrafo que se refiere a la demanda interpuesta por el actor en impugnación de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, se añada que los trabajadores 'D. Jon, D. Justiniano y D. Juan', que formaban parte de la lista de Comisiones Obreras a las elecciones, también impugnaron la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, revisión que también es innecesario aceptar por su intrascendencia para modificar el sentido del fallo, ya que dichas demandas al igual que la del actor han sido desestimadas por sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía n.º 1059/20 de 26 de mayo, la del recurrente, 73/20 de 9 de enero, 1138/21 de 29 de abril y la 1035/20 de 26 de mayo, por lo que dichas demandas carecen de trascendencia para modificar los resultados de la sentencia, que además nada tiene que ver con este modificación de las condiciones de trabajo.

Asimismo solicita que se haga constar que 'D. Samuel estuvo en situación de incapacidad temporal desde el día 10 de enero de 2.017, siendo declarada la incapacidad permanente total con efectos de 1 de febrero de 2.018', adición que también hemos de rechazar por ser una cuestión totalmente ajena a este procedimiento.

Por último, solicita que se adicione al hecho probado 14º de la sentencia, que se refiere al despido de otro trabajador de la candidatura de CC.OO. en la empresa, para que figure que este trabajador también fue sancionado, sanciones que impugnó judicialmente, así como el trabajador D. Jon, que igualmente fue sancionado y despedido por la empresa, al ser demandas que penden de otros Juzgados, por lo que no estaban resueltas en la fecha de la sentencia, sin que conste que fueran despedidos o sancionados por los mismos hechos, enjuiciando en estos autos el despido del actor por unos concretos motivos ajenos a los restantes procedimientos judiciales, lo que nos conduce a la denegación de las revisiones solicitadas manteniendo inalterado el relato fáctico de la sentencia, a excepción de la rectificación de los errores materiales puestos de manifiesto en el recurso.

SEGUNDO.- En relación con el Derecho aplicado en la sentencia en primer lugar examinaremos la presunta vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación y a la libertad sindical del actor y la indemnización de 25.001 € solicitada en concepto de daños morales, denunciando en el recurso la infracción de los artículos 14 y 28.1 de la Constitución Española, 12 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, 17.1 y 68 del Estatuto de los Trabajadores y 96.1 y 181.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, al ser doctrina jurisprudencial reiterada la que declara que la vulneración de los derechos fundamentales debe ser resuelta con carácter prioritario en los recursos.

En este sentido se pronuncia la sentencia nº 121/2020 de 11 febrero. (RJ 2020610) citando la sentencia de 17 de julio de 2013 (rcud 2350/2012 (RJ 2013, 6263)), en las que se declara que 'la vulneración de derechos fundamentales como origen de la nulidad de la decisión empresarial, la protección de tales derechos ha de actuar con carácter prioritario sobre el análisis de cualquier otra garantía de rango legal, como podría ser la nulidad del despido por motivos formales, porque al titular del derecho fundamental invocado ha de ofrecérsele una respuesta judicial suficientemente motivada por medio del examen razonado de la afectación que sobre el mismo puede tener la conducta de la parte demandada, con independencia de que la actuación empresarial se haya ajustado o no a las formalidades legales exigidas para llevar a cabo la decisión.'.

Se alega en el recurso que la decisión empresarial de despedirle disciplinariamente estuvo motivada por su afiliación a CC.OO. y su participación en las elecciones de representantes en la empresa en la que salió elegido Delegado de Personal, por lo que la sentencia vulnera el derecho a la libertad sindical y a no ser discriminado a causa de su afiliación sindical.

El artículo 181.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social regula la regla de la inversión de la carga de la prueba en la modalidad procesal laboral de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas, disponiendo que: 'En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.'.

La doctrina jurisprudencial, interpretando el artículo 179.2 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral, que contenía una regulación similar, contenida entro otras en sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1.997 y 25 de marzo de 1.998, declara que 'lo que viene a exigir del demandante, no es la mera alegación formal de hechos, de los que se deduzca la violación, sino la acreditación, al menos, de indicios racionales de que la conducta imputada a la parte demandada puede ser tachada de ilegalidad o discriminatoria, sin que baste, al efecto indicado probatorio, la afirmación de la existencia o apariencia de violación'; como también ha declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 9 de febrero, 15 de abril y 23 de septiembre de 1.996, 'los indicios son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto, lo que es diferente al significado del término 'sospechoso', que no es sino imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia'.

Las sentencias del Tribunal Constitucional de 22 de enero 2008 (RJ 2008, 2075) y 3 junio 2008 (RJ 20085138), sistematizando y resumiendo la doctrina constitucional anterior en relación con la protección de los derechos fundamentales, con la finalidad de garantizar que estos derechos no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de la empresa de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, y considerando la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de acreditar en los procedimientos judiciales la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, ha venido desarrollando una específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo declarando que 'para que opere el desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio [ sentencia del Tribunal Constitucional nº 266/1993, de 20/septiembre (RTC 1993, 266), F. 2], sino que ha de acreditar la existencia de indicio que 'debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido' ( sentencias del Tribunal Constitucional nº 114/1989, de 22/junio [ RTC 1989, 114] , F. 5; 85/1995, de 6/junio [ RTC 1995, 85], F. 4) sentencias del Tribunal Constitucional nº 144/2005, de 6/junio [RTC 2005, 144], F. 3; 171/2005, de 20/junio [RTC 2005, 171], F. 3), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una 'prueba verosímil' [ sentencia del Tribunal Constitucional nº 207/2001, de 22/octubre (RTC 2001, 207), F. 5] o 'principio de prueba' revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, sentencias del Tribunal Constitucional nº 308/2000, de 18/diciembre [RTC 2000, 308], F. 3; 41/2002, de 25 de febrero [RTC 2002, 41] , F. 3; 17/2003, de 30 de enero [RTC 2003, 17], F. 3; 98/2003, de 2 de junio, F. 2; 188/2004, de 2 de noviembre, F. 4; 38/2005, de 28 de febrero [RTC 2005, 38], F. 3; 175/2005, de 4/julio, F. 4; 326/2005, de 12 de diciembre, F. 6; 138/2006, de 8 de mayo [RTC 2006, 138], F. 5; 168/2006, de 5 de junio [RTC 2006, 168], F. 4; 342/2006, de 11 de diciembre [RTC 2006, 342], F. 4). Y que presente la prueba indiciaria, 'el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales' (entre las recientes, sentencias del Tribunal Constitucional nº 14/2002, de 28 de enero [RTC 2002, 14], F. 3; 29/2002, 11 de febrero [RTC 2002, 29], F. 3; 4 1/2002, de 25 de febrero [ RTC 2002, 41] , F. 3; 84/2002, de 22 de abril, F. 3, 4 y 5; 48/2002, de 25 de febrero, F. 5; 66/2002, de 21 de marzo, F. 3; 17/2003, de 30 de enero [RTC 2003, 17] , F. 4; 49/2003, de 17 de marzo [RTC 2003, 49] , F. 4; 171/2003, de 29 de septiembre, F. 3; 188/2004, de 2 de noviembre, F. 4; 38/2005, de 28 de febrero, F. 3; 144/2005, de 6 de junio, F. 3; 171/2005, de 20 de junio, F. 3; 138/2006, de 8 de mayo [RTC 2006, 138], F. 5; 168/2006, de 5 de junio [RTC 2006, 168], F. 4; y 342/2006, de 11 de diciembre [RTC 2006, 342], F. 4)'.

En el presente caso el actor, no aporta indicio alguno de que la decisión empresarial estuviera motivada por su participación en las elecciones a representantes de los trabajadores en la empresa, o a su afiliación sindical, y menos por su actividad sindical de la que no hay prueba alguna, ya que aduce una modificación sustancial de las condiciones de trabajo por el cambio de la jornada continuada a la jornada partida que ha sido impugnada judicialmente, y que fue acordada con posterioridad a su elección como representante de los trabajadores, decisión empresarial que ha sido convalidada por las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía n.º 73/20 de 9 de enero, 1035/20 y 1059/20 de 26 de mayo y la n.º 1138/21 de 29 de abril, que declararon conforme a derecho la modificación de jornada establecida por la empresa, para mejorar la salud de los trabajadores que realizaban la funciones de montador en línea de producción, entre los que se encontraba el actor.

Como declarábamos en nuestra sentencia n.º Sentencia núm. 1059/2020 de 26 mayo. (JUR 2020220576) , que desestimó el recurso interpuesto por el actor, contra la sentencia que declaró justificada la modificación de su jornada por motivos de prevención de riesgos laborales, citando la n.º 73/2020 de 9 de enero (ROJ: STSJ AND 76/2020): 'en modo alguno se ha vulnerado el derecho a la libre sindicación del recurrente puesto que la medida no ha sido en ningún caso discriminatoria ni obedece a ningún móvil torticero, ni constituye represalia alguna contra nadie y mucho menos por haberse presentado a unas elecciones sindicales el recurrente, ni por afiliarse a un sindicato.

La empresa ha adoptado la medida con base en razones de salud laboral, por las reiteradas lesiones en los miembros superiores que sufrían los trabajadores que prestaban servicios en la línea de ensamblaje, y ello a tenor de lo dispuesto en el art. 16LPRL pues la empresa esta obligada a efectuar una evaluación de riesgos de la que resulta, a su vez, la obligación de llevar a cabo las actividades preventivas necesarias respecto de los riesgos que en la evaluación se hayan puesto de manifiesto. Si en atención a la previa evaluación, se fijan las medidas preventivas, estas devienen imperativas para la empresa , como ya adelantábamos al responder a la pretensión revisora del recurrente. Por ello, reiteramos, que la adopción de una medida prevista, mientras persista el riesgo detectado en la evaluación, no constituye una modificación sustancial de condiciones de las que regula el art. 41ET, ni exige el cumplimiento del procedimiento allí establecido

Mas se nos obvia el que además del recurrente se presentaron a las elecciones otros compañeros de la línea de ensamblaje, en la que él presta servicios, pero también es cierto que se presentó otro trabajador ajeno a la línea de montaje, al cual obviamente no le afecta el problema de los trabajos repetitivos, que se da solamente en la línea de ensamblaje y al que, por tanto, no le ha afectado la medida aquí impugnada. En fin, hay otros dos compañeros pertenecientes a línea de ensamblaje que no se presentaron a las elecciones sindicales y que sí se han visto afectados por esta medida (D. Hipolito y D. Isaac).

QUINTO.-Una modificación que se sustenta en el cumplimiento de medidas preventivas , en cuanto toda empresa o empresario que cuente con uno o más trabajadores a su cargo está obligado a velar por la seguridad de sus empleados y, a la vez, a cumplir con la Ley de Prevención de Riesgos Laborales - art.14 y 15 LPRL- no puede calificarse como una modificación sustancial de condiciones de trabajo ex art. 41ET (RCL 2015, 1654) .

La obligación preventiva deriva de una imposición normativa. Los sujetos obligados en materia de prevención de riesgos laborales lo son en función de que una norma lo establezca, entendiendo el concepto de norma en sentido amplio, incluyendo no sólo leyes, reglamentos, normas jurídico-técnicas o convenios colectivos, sino también el contrato que obliga a las partes, el plan de prevención de riesgos laborales, a modo de normativa interna que ha de definir funciones y responsabilidades en la estructura organizativa de la empresa.

En suma, no toda decisión adoptada por el empresario con incidencia directa o indirecta en el desarrollo de la actividad laboral y su contraprestación económica puede ser considerada como modificación sustancial de condiciones de trabajo y así ocurre, entre otros, en el supuesto de cambios debidos al cumplimiento de obligaciones empresariales en materia de prevención de riesgos ( STS 18-12-13, EDJ 280899).

Al no encontrarnos ante una modificación sustancial, no hay que seguir el procedimiento del art. 41ET, y no hay obligación de dar audiencia al representante de los trabajadores y más cuando nos encontramos ante una modificación individual, al afectar solamente a 6 trabajadores y bastaría con poner en conocimiento al representante, lo que si se ha hecho al ser este uno de los afectados.

La empresa ha acreditado que no nos encontramos ante una medida caprichosa ni discrecional, que responde a una causa de salud laboral, para evitar lesiones de los trabajadores de la línea de montaje, ante los múltiples episodios de lesiones de estos...

La empresa realizó un informe de salud laboral sobre el actor y el resto de ensambladores y sus puestos de trabajo, dando como resultado la conveniencia de modificar el horario y la jornada de los trabajadores, como la forma más conveniente de minimizar los riesgos derivados de los movimientos repetitivos que llevaban a cabo los trabajadores en el desarrollo de sus funciones, dicho informe fue elaborado con base en las pruebas realizadas in situ por la técnico, en relación con los trabajadores de la línea de ensamblaje. Con lo recogido en el informe se realizó la 'Evaluación ergonómica asociada a la carga fisica', dado que la empresa está obligada a cumplir las obligaciones correspondientes en materia de prevención de riesgos laborales, por tener carácter imperativo. La variación horaria y de jornada viene impuesta por el deber de protección a la salud de los trabajadores que deriva directamente de una norma con rango de Ley, como es la Ley 31/1995LPRL, no pudiendo considerarse dicha modificación sustancial y no debiendo estar sujeta al procedimiento regulado en el art. 41ET. Esta medida viene amparada en el cumplimiento de una obligación legal como es la protección a la salud del trabajador, amparado en causas de salud o riesgo en la salud.'.

Por lo expuesto, teniendo como finalidad la decisión adoptada la protección de las salud de los trabajadores que prestaban servicio en la línea de montaje o esamblaje, no se puede considerar como una represalia de la empresa a su participación en las elecciones a representantes de personal y a su designación como Delegado de personal, ni el hecho de encargar a un técnico de prevención un informe sobre el riesgo ergonómico del puesto de trabajo que ocupaba, medida que ha de considerarse favorable al trabajador y no una represalia como se mantiene en el recurso.

Tampoco son indicios de vulneración a la libertad sindical, el hecho de que impugnara su nombramiento, por el hecho de que el recurrente fuera a la vez secretario de la mesa electoral, lo cual es una circunstancia excepcional y dudosa; ni la instalación de nuevas cámaras de videovigilancia que sustituyeron a las que existían en la empresa desde el año 2.007, con anterioridad al inició la relación laboral con el recurrente el 22 de noviembre de 2.010; ni la prohibición de reuniones y conversaciones de los trabajadores en la empresa, pues aunque el artículo 77 del Estatuto de los Trabajadores permite las reuniones dentro de la empresa, el artículo 78.1 del mismo texto legal las reuniones de trabajadores se deben realizar 'fuera de las horas de trabajo'.

Por último, tampoco el hecho de que se prohibieran en la empresa el uso de móviles, tablets, auriculares, etc., puede considerarse una medida abusiva del empresario, en primer lugar porque no ha sido impugnada judicialmente por el actor, que como delegado de personal estaba legitimado para ello, sino porque en una cadena de ensamblaje y en las zonas de tránsito es evidente que no caben distracciones, afectando dicha prohibición a todos los trabajadores de la empresa y no exclusivamente al actor, por lo que no existe una discriminación injustificada por razón de su afiliación sindical, ni una vulneración del derecho a la libertad sindical, por lo que debemos denegar la petición de nulidad del despido disciplinario, planteada por el actor.

TERCERO.- En el siguiente motivo se alega la prescripción de la responsabilidad dimanante de las faltas imputadas, el abandono del puesto de trabajo sin justificación alguna, y el uso reiterado del móvil pese a la prohibición expresa de la empresa, denunciando la infracción de los artículos 60.2 el Estatuto de los Trabajadores y 20 del Convenio colectivo para las industrias siderometalúrgicas de la provincia de Sevilla, publicado en el BOP de 8 de octubre de 2.018, publicado en el BOP de 8 de octubre de 2.018 .

En el presente caso es evidente que nos encontramos ante dos faltas continuadas, la de abandono del puesto de trabajo al margen de los descansos impuestos por la empresa, y durante un tiempo inusualmente largo, unos de 30 minutos de promedio, ya que se produjeron los días 4, 5, 6, 7, 8, 11, 12, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27, 28 y 29 de junio, es decir, todos los días que asistió al trabajo en dicho mes, salvo los sábados y domingos y durante un período de 9 horas.

Asimismo se comprobó que el actor los días 4 y 6 de junio utilizó el teléfono móvil, mientras deambulaba por la empresa en zonas en las que por razones de seguridad no está permitido, por lo que nos encontramos ante unas faltas continuadas.

La falta continuada es definida por la doctrina tradicional del Tribunal Supremo como 'la realización de una pluralidad de acciones que configuran una conducta prolongada en el tiempo y que responden a una unidad de propósito, y a la vulneración con tales acciones de determinados bienes jurídicos de la misma o análoga naturaleza' ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1986 y 12 de febrero de 1987), ya que nos encontramos ante reiteradas ausencias del puesto de trabajo sin justificar, por lo que responsabilidad por tales hechos perdura mientras que no se cause baja en la misma.

En estos casos de infracción continuada, es también doctrina jurisprudencial consolidada 'la prescripción sólo se inicia desde el momento en que estos hechos se conocen por la empresa en todo su alcance y significación... o, en el caso del plazo prescriptorio fijado en seis meses, desde la fecha de la comisión, cuando a partir del último hecho cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción, sin que pueda, por tanto, retrotraerse el cómputo de la prescripción al momento de la infracción inicial' ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de abril y 17 de diciembre de 1984, 25 de marzo, 15 de octubre y 12 de noviembre de 1985, 14 de enero y 6 de mayo de 1986 y 12 de febrero de 1.987).

En consecuencia, la actuación del recurrente es constitutiva de dos faltas continuadas, entendidas como una conducta que se prolonga en el tiempo a través de una pluralidad de hechos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción por lo que la prescripción comienza con el conocimiento por la empresa del último incumplimiento y en el caso del plazo prescriptivo comienza a computarse desde la última comisión es decir el 27 de junio de 2.018, en relación con la falta de abandono del trabajo y el 6 de junio, en relación con las de uso del teléfono móvil, pues es a partir de este último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción.

En el presente caso la prescripción de la responsabilidad dimanante de las faltas se entiende interrumpida por la incoación del expediente contradictorio el día 3 de agosto de 2.018, que es obligatorio por su condición de Delegado de Personal, por lo que a la fecha de comunicación del despido el 13 de agosto de 2.018, no había prescrito la responsabilidad dimanante de la comisión de las faltas.

Además pretende que se modifique la calificación de la conducta imputada, considerándolo como unas faltas leves, regulada en el artículo 24.2 d) del Convenio colectivo para las industrias siderometalúrgicas de la provincia de Sevilla, que considera falta leve 'El abandono del servicio o del puesto de trabajo sin causa justificada por períodos breves de tiempo' y el artículo 24.2 j) que califica igualmente como falta leve 'Todas aquellas faltas que supongan incumplimiento de prescripciones, órdenes o mandatos de quien se dependa, orgánica o jerárquicamente en el ejercicio regular de sus funciones, que no comporten perjuicios o riesgos para las personas o las cosas.', en cuyo caso se califica la falta como grave conforme al artículo 20.3 h) del convenio, a fin de reducir el plazo prescriptivo a 10 o 20 días, conforme al artículo 20.6 del Convenio.

La Sala no puede admitir la menor gravedad de la conducta infractora ya que el abandono del puesto de trabajo, además de reiterado, y que ha sido sancionado previamente, es de una duración inusualmente larga unos 30 minutos de promedio, por lo que su conducta es incardinable en el artículo 20.4 e) del convenio, que califica como tal 'El abandono del servicio o puesto de trabajo, así como del puesto de mando y/o responsabilidad sobre las personas o los equipos, sin causa justificada, si como consecuencia del mismo se ocasionase un grave perjuicio a la empresa, a la plantilla, pusiese en grave peligro la seguridad o fuese causa de accidente.', ya que este abandono continuado del puesto de trabajo, reiterado y de larga duración, determina un grave perjuicio para la empresa, al estar el actor trabajando en una línea de montaje y no en un puesto autónomo, ya que su ausencia ralentiza el trabajo y perjudica a sus compañeros.

En relación con el uso del móvil en la empresa, es evidente que nos encontramos ante una conducta reiterada, conforme al artículo 20.4 l), que sanciona como tal a 'La desobediencia a las instrucciones de las personas de quien se dependa orgánica y/o jerárquicamente en el ejercicio de sus funciones, en materia laboral, si implicase un perjuicio muy grave para la empresa o para el resto de la plantilla, salvo que entrañe riesgo para la vida o la salud de éste, o bien sea debido a abuso de autoridad.', ya que la empresa no está impidiendo al actor el uso del móvil, sino que está limitándolo a las zonas de descanso, ya que por motivos de seguridad el uso del móvil en lugares de tránsito o con maquinaria peligrosa puede producir distracciones que pueden derivar en un accidente de trabajo del actor o sus compañeros.

En consecuencia, habiendo sido bien calificadas las conductas imputadas, no es posible aplicar el menor plazo prescriptivo como se solicita en el recurso, lo que nos conduce a la desestimación de este motivo de recurso.

CUARTO.- Seguidamente trata de impugnar en el recurso la validez de la prueba obtenida mediante cámaras de seguridad instaladas en la empresa, denunciando la infracción del artículo 18.4 de la Constitución Española, 90 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y 55 del Estatuto de los Trabajadores.

La validez del control del empresario sobre la imagen o la intimidad informática de sus trabajadores ha sido resuelta en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional nº 39/2016 de 3 marzo, (RTC 201639) dictada por el Pleno, en la que se declara en relación con el artículo 18.4, de la Constitución Española, que: 'la imagen se considera un dato de carácter personal, en virtud de lo establecido en el artículo 3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, que considera dato de carácter personal 'cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables', y el art. 5.1 f) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, que considera como dato de carácter personal la información gráfica o fotográfica...

Son así elementos característicos de la definición constitucional del derecho fundamental a la protección de datos personales 'los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Y resultan indispensables para hacer efectivo ese contenido el reconocimiento del derecho a ser informado de quién posee sus datos personales y con qué fin, y el derecho a poder oponerse a esa posesión y uso requiriendo a quien corresponda que ponga fin a la posesión y empleo de los datos. Es decir, exigiendo del titular del fichero que le informe de qué datos posee sobre su persona, accediendo a sus oportunos registros y asientos, y qué destino han tenido, lo que alcanza también a posibles cesionarios; y, en su caso, requerirle para que los rectifique o los cancele' ( Sentencia del Tribunal Constitucional nº 292/2000, de 30 de noviembre [RTC 2000, 292] , FJ 7).

El consentimiento del afectado es, por tanto, el elemento definidor del sistema de protección de datos de carácter personal. ...

De este modo, el artículo 6.1 Ley Orgánica de Protección de Datos prevé que 'el tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa'. El propio artículo 6 Ley Orgánica de Protección de Datos, en su apartado 2, enumera una serie de supuestos en los que resulta posible el tratar y ceder datos sin recabar el consentimiento del afectado; en concreto, 'no será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado'.

En el ámbito laboral el consentimiento del trabajador pasa, por tanto, como regla general a un segundo plano pues el consentimiento se entiende implícito en la relación negocial, siempre que el tratamiento de datos de carácter personal sea necesario para el mantenimiento y el cumplimiento del contrato firmado por las partes. Esta excepción a la exigencia de consentimiento aparece también recogida en el art. 10.3 b) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal ...

La dispensa del consentimiento se refiere, así, a los datos necesarios para el mantenimiento y cumplimiento de la relación laboral, lo que abarca, sin duda, las obligaciones derivadas del contrato de trabajo. Por ello un tratamiento de datos dirigido al control de la relación laboral debe entenderse amparado por la excepción citada, pues está dirigido al cumplimiento de la misma. Por el contrario, el consentimiento de los trabajadores afectados sí será necesario cuando el tratamiento de datos se utilice con finalidad ajena al cumplimiento del contrato....

En todo caso, el incumplimiento del deber de requerir el consentimiento del afectado para el tratamiento de datos o del deber de información previa sólo supondrá una vulneración del derecho fundamental a la protección de datos tras una ponderación de la proporcionalidad de la medida adoptada. Como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 292/2000 (RTC 2000, 292) , FJ 11, 'el derecho a la protección de datos no es ilimitado, y aunque la Constitución no le imponga expresamente límites específicos, ni remita a los poderes públicos para su determinación como ha hecho con otros derechos fundamentales, no cabe duda de que han de encontrarlos en los restantes derechos fundamentales y bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, pues así lo exige el principio de unidad de la Constitución (RCL 1978, 2836) '.

CUARTO.- Aplicando la doctrina expuesta al tratamiento de datos obtenidos por la instalación de cámaras de videovigilancia en el lugar de trabajo, que es el problema planteado en el presente recurso de amparo, debemos concluir que el empresario no necesita el consentimiento expreso del trabajador para el tratamiento de las imágenes que han sido obtenidas a través de las cámaras instaladas en la empresa con la finalidad de seguridad o control laboral, ya que se trata de una medida dirigida a controlar el cumplimiento de la relación laboral y es conforme con el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores, .... El consentimiento se entiende implícito en la propia aceptación del contrato que implica reconocimiento del poder de dirección del empresario.'.

Aplicando la doctrina expuesta al caso enjuiciado no cabe duda alguna de la validez de la prueba videográfica obtenida, ya que dichas cámaras estaban instaladas en la empresa desde el año 2.007, con fecha anterior al ingreso del actor, en 2.010, existiendo además un cartel informativo desde el 29 de septiembre de 2.017, en que se indica que 'Se informa a todo el personal de la empresa de que, por motivos de seguridad, organización del trabajo y control de productividad, hay cámaras instaladas tanto alrededor del perímetro de la nave, como dentro de recinto, a excepción de las zonas no permitidas por ley', por lo que es evidente que el actor y el resto de los trabajadores estaban suficientemente informados de la existencia de estas cámaras, que tenían por objeto el control de la productividad del trabajador, que evidentemente se merma con sus ausencias del puesto de trabajo.

Por ello, el sistema de videovigilancia establecido por la empresa 'Unirain S.A.' era un sistema legítimo, por superar el control de proporcionalidad que exige el Tribunal Constitucional para justificar su validez, ya que tal medida era susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad) mantener la seguridad en la empresa y velar por la adecuada organización de la empresa y de la productividad de los trabajadores; es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto) ( Sentencias del Tribunal Constitucional n.º 66/1995, de 8 de mayo [RTC 1995, 66] , FJ 5; 55/1996, de 28 de marzo [RTC 1996, 55] , FFJJ 6, 7, 8 y 9; 207/1996, de 16 de diciembre [RTC 1996, 207] , FJ 4 e), y 37/1998, de 17 de febrero [RTC 1998, 37] , FJ 8)..

En consecuencia, no podemos considerar que exista ninguna vulneración del derecho a su intimidad que determine la nulidad de la prueba aportada, lo que nos conduce a la desestimación de este motivo de recurso.

QUINTO.- Por último se denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de los artículos 54.2 b) y c), 55,1 y 5 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 20.2 y 3 del Convenio colectivo para las industrias siderometalúrgicas de la provincia de Sevilla, para los años 2.018-2.020, publicado en el BOP de 9 de octubre de 2.018, pretendiendo que se declare que su conducta no tiene tanta gravedad como para justificar el despido disciplinario.

El artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores establece que 'el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador'; debiendo concurrir ambos requisitos para que sea procedente la sanción de despido, ya que la falta de alguno de ellos justifica la ilegalidad de la medida extintiva; además, para determinar la existencia de dichos caracteres, habrá de tener en cuenta no sólo los hechos constitutivos del incumplimiento sino también las circunstancias tanto objetivas como subjetivas que los configuran, pues el requisito de la culpabilidad se entiende, en el sentido de que la conducta es imputable a la voluntad ya sea deliberada y consciente constitutiva de dolo, ya sea culposa o constitutiva de negligencia grave.

El despido disciplinario, es la sanción máxima que nuestro ordenamiento laboral prevé frente a incumplimientos del trabajador graves y culpables, por ello no sólo es necesario que los hechos sean graves, sino que han de responder a una voluntad rebelde al cumplimiento de obligaciones y deberes laborales, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, ya que no todo incumplimiento contractual del trabajador es causa de despido.

La sanción de despido es de interpretación restrictiva pues el principio básico del Derecho del Trabajo es la continuidad del contrato laboral, por lo que cuando la conducta no reúna las notas de gravedad y culpabilidad exigidas por el ordenamiento deben imponerse otras sanciones distintas de la de despido, al ser necesario que exista una adecuación y proporcionalidad entre la falta cometida por el trabajador y la sanción que la empresa debe imponer ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1.989 y 26 de enero de 1.987).

El Tribunal Supremo, tiene declarado de forma reiterada que para imponer la sanción de despido deben analizarse el momento de producirse los hechos imputados, examinando el caso concreto, a través de un análisis individualizado, ponderando la gravedad y la culpabilidad de la conducta, y a falta de parámetros objetivos, que permitan valorar la intensidad de la falta cometida, debe valorarse: la índole del trabajo realizado, los efectos derivados de la falta, los antecedentes respecto a conductas similares, la antigüedad del trabajador en la empresa, el perjuicio económico sufrido por la misma, la existencia o no de otras sanciones por el mismo hecho, de manera que sólo cuando se trata de comportamientos de gran intensidad es procedente la máxima respuesta disciplinaria que el despido supone, por ello no es necesaria la concurrencia de dolo en la conducta, entendida como conciencia y voluntad en su realización, pues basta que los hechos se produzcan de manera culposa para estimar cometida la infracción de la norma, pero en este caso sólo justifica un despido la culpa que es grave e inexcusable ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1.987, 30 de octubre de 1.989, 14 de febrero de 1.990 y 26 de febrero de 1.991).

En el presente caso al actor se le despide disciplinariamente por abandonos continuos, reiterados y prolongados de su puesto de trabajo, así como por el incumplimiento de las instrucciones empresariales que constituyen sendas faltas muy graves como se ha dicho, ya que acreditan una actitud hacia la empresa que constituye una clara manifestación de indisciplina grave, acreditada por el hecho de que ha sido sancionado previamente por similares hechos, sanciones que aunque no sean firmes, si que acreditan que la conducta del actor es constante, haciendo caso omiso de las decisiones empresariales y mostrando una conducta en la empresa que se ve agravada por el hecho de que sea Delegado de Personal que puede inducir a otros compañeros a pensar que dichas conductas están permitidas con carácter general.

Ademas es poco menos que increíble, salvo que se padezca una patología grave que el trabajador tenga que acudir constantemente al aseo a hacer sus necesidades fisiológicas, cuando cada dos horas hay un descanso de 10 minutos, pudiendo provocar la utilización del móvil en lugares inadecuados un accidente de trabajo, por lo que fue acertada la calificación de su conducta que realizó la empresa como faltas muy graves.

SEXTO.- Por otra parte la sentencia de instancia declara, que la conducta del actor supone una clara transgresión de la buena fe contractual, conforme al artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores una transgresión de la buena fe contractual y un abuso de confianza.

La buena fe contemplada en nuestro ordenamiento jurídico se refiere por lo tanto no a la subjetiva o psicológica del sujeto, sino la que resulta de su consideración objetiva ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1.991), por lo que la transgresión de la buena fe contractual, que el artículo 54.2Estatuto de los Trabajadores considera como causa de despido disciplinario, es un concepto jurídico, objetivo y determinado, que incluye toda actuación contraria a los esenciales deberes de conducta que debe presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes conforme a los artículos 5 y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores, deberes de conducta que imponen un comportamiento conforme a valoraciones éticas que se traducen en directivas equivalentes a la lealtad, honorabilidad, probidad y confianza.

Para la apreciación de la existencia de una transgresión de la buena fe contractual es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º) que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo esa transgresión en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone.

2º) También es constitutiva de tal conducta usar con exceso la confianza que el trabajador ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeñaba, rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o de tercero, que no sea, naturalmente acreedor directo de las prestaciones empresariales, es decir, en palabras del Tribunal Supremo el 'uso desviado de las facultades conferidas, con lesión o riesgo para los intereses de la empresa' ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1.991).

3º) La falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal ni haber causado perjuicios a la empresa, pues como declara el Tribunal Supremo 'no es bastante, para degradar la gravedad de la falta cometida por el trabajador la escasa entidad económica de lo apropiado' (sentencias de 6 de junio de 1.987 y 22 de noviembre de 1.989).

4º) La significación y alcance del acto u actos concretos determinantes del despido han de valorarse en atención a las circunstancias concurrentes atendiendo al momento en que se producen los hechos y a los efectos que causan.

En este caso la actitud del recurrente constituye un verdadero abuso de confianza, al abandonar reiteradamente y prolongadamente su puesto de trabajo, hasta en un período de 45 minutos, con la excusa de ir al aseo hasta 5 veces al día, que como hemos dicho, salvo que padeciera una patología grave, circunstancia que ni siquiera ha alegado, es claro que abandona el puesto de trabajo, para no trabajar, lo que supone un grave perjuicio para la empresa, ya que dichas ausencias se prolongaron durante más de 9 horas en el mes de junio, lo que excede de una jornada laboral.

Asimismo el uso del móvil en lugares de tránsito que puede producir distracciones y ocasionar accidentes de trabajo, tanto para el actor, como para otros trabajadores, habiendo reiterado por escrito y verbalmente esta prohibición al actor, que demuestra con su conducta un desprecio hacia las órdenes recibidas y una insubordinación hacia sus superiores, lo que constituye un caso de indisciplina sancionable, constitutivo de un incumplimiento contractual grave y culpable, lo que nos conduce a considerar bien calificada la conducta imputada al actor y adecuada la sanción de despido, por lo que procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Eulogio, contra la sentencia dictada el día 30 de septiembre de 2.019, por el Juzgado de lo Social n.º 10 de Sevilla, en el procedimiento seguido en impugnación de despido y tutela de los derechos fundamentales a instancias de D. Eulogio contra la empresa 'UNIRAIN S.A.', habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, y confirmamos la sentencia en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, nos pronunciamos, mandamos y firmamos.