Sentencia Social Nº 2165/2003, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 23 de Mayo de 2003

Encabezamiento

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Recurso nº 1254/03

Recurso contra Sentencia núm. 1254/03

Ilmo. Sr. D. José María Ordeig Fos

Presidente

Ilmo. Sr. D. Victor José Barrachina Juan

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a veintitres de mayo de dos mil tres.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2165/2003

En el Recurso de Suplicación núm. 1254/03, interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de enero de 2003, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 8 de Valencia, en los autos núm. 660/02, seguidos sobre desempleo, a instancia de Dª María Esther asistido por el letrado D. Emilio José Villen Piñol, contra el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. José María Ordeig Fos

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 20 de enero de 2003, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimo la demanda interpuesta por D/Dª María Esther contra el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, absolviendo a la parte demandada de las pretensiones esgrimidas en su contra por la parte actora".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La demandante doña María Esther, con DNI nº NUM000 y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con NAF NUM001 , prestó servicios por cuenta y orden de la empresa ENVASES MOLIO, S.A., dedicada a la actividad de "fabricación de envases de madera" en virtud de la suscripción en fecha 1-5-00 de un contrato de trabajo a tiempo parcial indefinido, celebrado al amparo del artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores para prestar servicios como limpiadora, con una jornada diaria de 4 horas (50% de la ordinaria) y una base de cotización de 68.610 ptas (412,35 Euros). El 18-11-01 la actora causó baja voluntaria en la empresa. SEGUNDO.- El 12-12-01 suscribió con la empresa DISTRIBUCIONES PUBLICITARIAS LLOPIS, S.L., dedicada a la actividad de serv. Publicidad un contrato de trabajo de duración determinada por "obra o servicio determinado" consistiendo la obra o servicio en reparto de folletos de publicidad para la campaña de Navidad y reyes en el Centro Comercial Carrefour, a tiempo completo y para prestar servicios como peón-repartidora hasta "fin de campaña" , causando baja en la empresa por "fin de servicio" el 6-1-02 (26 días). Las bases de cotización, vigente la relación laboral, fueron las siguientes: - 6 días enero 2002, 147,41 Euros. - 20 días diciembre 2001 , 491,38 Euros. TERCERO.- En fecha 18-1-02 solicitó en el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO prestación por desempleo nivel contributivo que le fue desestimada por resolución del Ente Gestor de fecha 27-2-02, por entender que el contrato suscrito con DISTRIBUCIONES PUBLICITARIAS LLOPIS , S.L. era una mera ficción para lucrar prestación de desempleo. Disconforme la actora, interpuso Reclamación Previa el 27-3-02 que le fue desestimada por Resolución de fecha (rº salida) 31-5-02. CUARTO.- El Grupo de cotización en ENVASES MOLIO, S.A. era el número seis y en la otra empresa era el diez. QUINTO.- La Base Reguladora diaria de la prestación solicitada asciende a la cuantía, no controvertida , de 15,24 Euros. La actora acredita un periodo de ocupación cotizada de 400 días, por lo que, en caso de sentencia estimatoria le corresponderían 120 días de prestación. SEXTO.- El 12-7-02 presentó demanda ante el juzgado de lo Social en solicitud de prestación contributiva de desempleo.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la actora al desestimarse su demanda sobre desempleo contributivo, por el cese voluntario en el trabajo, concertando otro contrato breve que se extingue a los 26 días. En base al art. 191,c , LPL., aceptando el relato fáctico , se alega infracción de los arts. 203, 207,c y 208,1,1,f de la Ley de Seguridad Social, porque no cabe presunción de fraude de ley , y se dan los requisitos para el derecho a prestación por desempleo, al término de un trabajo temporal, con real prestación de servicios. Y el motivo, y con ello el recurso, ha de ser desestimado. Al no combatir los hechos, resulta factible que el Juzgador de instancia aprecie el fraude de ley, ya que se cesa en trabajo indefinido en fecha 18-11-01(con antigüedad de 1-5-00), a tiempo parcial del 50% , y se concierta, el 12-12-01, un contrato temporal de campaña , como repartidora , que no supone mejora en las condiciones de trabajo, cesando en él en fecha 6-1-02; y en suma, al no lucrar carencia con este nuevo trabajo, está utilizando la del trabajo anterior, en que cesó voluntariamente, por lo que no estaba en situación legal de desempleo. Y así lo entiende el Instituto Nacional de Empleo en la resolución de 27-7-02, aquí impugnada. Hay unas reglas para determinar la situación legal de desempleo y son reglas legales taxativas, exclusivas y excluyentes. Sólo está en dicha situación jurídica el que se encuentra en una situación fáctica tipificada al efecto. La norma expresa (art. 208,1 ,1,g de la ley) declara que en caso como el de autos, cesando dentro de los tres meses siguientes al cese voluntario, no existe situación legal de desempleo. Y aunque se refiere la norma expresamente a cese en período de prueba, se aplica también, como es natural, a todo cese por contrato temporal dentro de ese período de tres meses desde el cese voluntario. Y esto nada tiene que ver con el fraude de ley, ni con una presunción iuris tantum. Si se quiere ver una presunción, será iuris et de iure , es decir, una norma jurídica, como la que exige el previo trabajo por cuenta ajena y los demás supuestos de situación "legal" de desempleo. Si el cese en el segundo contrato -en el supuesto indicado- se produce dentro de tres meses a partir del cese voluntario, no hay posibilidad alguna de situación de desempleo. Pero no por fraude de ley, sino por falta de tipicidad legal. Es lo ocurrido en esta litis, por lo que la actora carece de Derecho y ha de ser confirmada la sentencia.

SEGUNDO.- Ahora bien, si transcurren más de tres meses , podrá darse o no la situación de desempleo, y entonces es cuando puede o no jugar la mecánica del fraude de ley, que no se presume nunca. Y si bien el fraude de ley no se presume y debe probarse, como es doctrina generalizada, precisamente por su carácter que cumple con las formas externas de la norma, pero no con su espíritu ("sententiam eius circumvenit") , resulta de difícil prueba , sin que nunca sea plena y absoluta. Pero el Juzgador "a quo", que valora ampliamente la actividad probatoria, puede llegar a la convicción de la presencia del fraude de ley en el caso concreto, de acuerdo con el art. 97.2 LPL; y apreciado ese dato fáctico corresponde al recurrente modificarlo mediante revisión fáctica y con prueba idónea que llegue a evidenciar el error del Juzgador, que ha de ser indiscutible o irrefutable (T. Supremo: 24-11-86,A.6500; 18-7-89 , A.5876,etc.). Y no siendo así, y cesando voluntariamente para concertar otro contrato distinto de corta duración, donde no lucra carencia mínima, puede muy bien valorarse el fraude de ley pues como única finalidad contractual aparece la de acceder a la prestación, al no existir situación legal de desempleo en el cese voluntario, conforme a los arts. 203 y siguientes de la Ley General de Seguridad Social, texto de 20-6-94. En este sentido se muestran los Tribunales Superiores de justicia, por ejemplo , Galicia , 24 y 25-1-91; Málaga, 11-2-91; Valladolid, 12-2-91: Cataluña, 30-4-91; Aragón, 12-6-91,etc.; y esta Sala de Valencia, en 12-2-92, 13-1-93, 30-6-93 , 18-1-94, 10-2-94 etc. Este fraude de ley del que hablamos es el que se estima cuando no se aplica directamente el art. 208,1 ,1,g, es decir, si han pasado más de tres meses; y sin duda será dato relevante para decidir el del tiempo efectivamente transcurrido desde el cese voluntario, así como el del tiempo realmente trabajado en el segundo contrato , por referencia a esa norma del art. 208 comentada, tal y como esta Sala viene aplicando con reiteración. En el presente caso, de no aplicarse directamente el art. 208,1,1,g -como arriba se ha dicho-, ha de entenderse el juego del fraude de ley, como la Sentencia recurrida manifiesta y decide, de acuerdo con lo antes expuesto y con los datos fácticos en que se asienta la Resolución combatida. Y se desestima el recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª María Esther contra la Sentencia de fecha 20-1-03 del juzgado de lo Social núm. 8 de Valencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.