Sentencia Social Nº 2165/2005, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1072/2005 de 07 de Septiembre de 2005

Encabezamiento

M.E.

SENTENCIA NÚM. 2165/05

Autos nº 960/04

Social nº 3 de ALMERIA

ILTMO.SR. D.LUIS FELIPE VINUESA

ILTMO.SR.D.EMILIO LEON SOLA

ILTMO.SR.D.DOMINGO BRAVO GUTIERREZ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a SIETE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL CINCO

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm.1072/05, interpuesto por Ricardo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm.Nº3 DE ALMERIA en fecha 16/2/05 , AUTOS Nº 960/04 ha sido ponente el Iltmo. Sr.D.DOMINGO BRAVO GUTIERREZ

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Ricardo en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra INSS, TGSS, MUTUA ASEPEYO, SAS.HORTOFRUTÍCOLA EGIDO-VERDE y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 16/2/05 , por la que desestimando la demanda interpuesta por D. Ricardo debo absolver y absuelvo de la misma al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social, a la Mutua Asepeyo y a la empresa SAS Hortifrutícola Ejido-Verde.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- El actor, D. Ricardo , nacido el 11-3-79, con NIE núm. NUM000 , se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de Peón de Almacén.

2.-En fecha 14-1-04 cuando el demandante estaba prestando sus servicios para la empresa SAT Hortofrutícola Ejido-Verde sufrió un accidente de trabajo al quedársele atrapada la mano derecha en una máquina envasadora que estaba atascada e intentaba arreglar, pasando a situación de incapacidad temporal derivada de accidente laboral con el diagnóstico de "Amputación a nivel de falange media 2º dedo y falange distal 3º dedo mano derecha", hasta que fue dado de alta médica por mejoría para realizar su trabajo habitual el día 5-4-04.

3.- La empresa Instalaciones SAT Hortofrutícola Ejido-Verde tenía cubiertos los riesgos profesionales con la Mutua Asepeyo y se hallaba al corriente en el pago de las cuotas correspondientes.

4.- Iniciada la vía administrativa, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución de fecha 26-5-04 en la que declaró al actor afecto de lesiones permanente no invalidantes con derecho a una indemnización de 1.532,58 € a cargo de la Mutua Asepeyo; interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 30-8-04, quedando así agotada la vía administrativa.

5º La base reguladora para el parcial derivada de accidente de trabajo asciende a 41,66€ diarios.

6.- El demandante padece las siguientes dolencias: Accidente laboral con resultado de amputación traumática a nivel de falange media de 2º dedo y falange distal de tercer dedo de mano derecha.

7º.- En el acto del juicio el actor desistió de su petición de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, manteniendo la solicitud de parcial para dicha profesión habitual.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Ricardo recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la actora contra la sentencia del Juzgado de lo Social recurriéndola en suplicación fundando su pretensión en los motivos descritos en los apartados b y c) del art. 191 de la Ley Procesal Laboral , y aceptación de su petición de declaración de incapacidad permanente en grado de parcial, como quedó e identificada en el juicio oral, y qué fue rechazado por aquella.

En cuanto al primer motivo, subdividido, a su vez, en tres apartados, pretende, como faculta la redacción de la indicada letra b, la modificación de los probados basado en los documentos que cita proponiendo texto alternativo; a modo general,este Tribunal de manera uniforme ha dicho en varias sentencias al respecto: es doctrina de esta Sala que es al Juez" a quo" a quien compete en exclusiva la valoración conjunta de la prueba( art.97.2 LPL ), quien puede elegir de entre los distintos medios de prueba aquéllos que considere más atinados objetivamente o de superior valor científico, y tal operación ha de ser inamovible en este momento procesal salvo que se evidencie con certeza manifiesta, patente e indudable, el desacierto del juzgador al valorar dicha prueba, siendo necesario, además y a fin de la aplicación del apartado b) del artículo 191 de la LPL , a cuyo amparo es posible la modificación de los hechos declarados como probados en la sentencia de instancia, a) que se fije el hecho o hechos que han de ser modificados, adicionados o suprimidos; b) que se cite concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, es decir, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas o razonamientos, demuestren la equivocación de dicho juzgador; c) que el recurrente fije de modo preciso el sentido o forma en que el error debe ser rectificado., teniendo en cuenta, además, que el valor fáctico no se pierde por el hecho de que se haga constar en la fundamentación jurídica determinados datos que tengan el valor procesal de hechos probados; y d) que la modificación tenga trascendencia para la resolución del recurso, pues si carece de esta trascendencia, es superflua tal modificación.

SEGUNDO.- Así, teniendo en cuenta la anterior doctrina aplicada al caso concreto, guarda en general, como se ha dicho, tanto la cita de los documentos y pericia en que se basan las modificaciones como la propuesta literal de los textos alternativos, pero, analizando cada uno en particular, respecto al apartado a) pretende particularizar la profesión habitual que desempeñaba el recurrente al instante del siniestro laboral, esas cualificaciones específicas son importantes, como se dirá, para poner en relación la disminución de la capacidad laboral con el profesiograma ejercido al momento del accidente laboral, de modo que si se puede aportar algunas cualificaciones es importante, no quedándose solo con la profesión o grado genérico de la misma; no obstante no es necesario la relación amplia que propone, pues abunda en aspectos que no vienen afectados por las secuelas del trabajador, con lo relatado respecto a otras tareas y, además, respecto a la ultima, parte en cuanto a la situación y traslado a pie; de modo que el añadido será el siguiente a continuación de " peón de almacén" en dicho primer apartado de los hechos: " sustituyendo las bobinas de plástico utilizadas en el empaquetado del pimiento, alimentando la máquina de envasado.".

En cuanto al punto b) referente a la base de cotización solo se cita la nómina del mes del accidente, sin razonamiento alguno; como ha declarado numerosa jurisprudencia, corresponde la elección de los medios probatorios al Juez de la Instancia; el recurso de suplicación es extraordinario y su naturaleza es cuasicasacional; para la estimación del motivo que vemos el error que se pretende salvar a juicio del recurrente ha de ser evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos-SSTXT de 15-2- y 2-3-78, sin que haya necesidad de acudir a operaciones matemáticas que implican ausencia de lo evidente; debiendo claramente estar demostrado el error de la prueba documental aludida, extremo que no resulta en el presente caso en que se remite, como se ha dicho, a nómina mensual sin constancia expresa de base para esta contingencia, el motivo debe decaer en este apartado.

Igualmente debe correr en gran parte el señalado con la letra c), es referido también, salvándose solo el primer extremo relativo a que " el actor es diestro" lo que es importante a la hora de la concentración de sus secuelas y efectos, pero no el resto que no se refieren a tareas laborales, final del texto, o son meras conclusiones y deducciones de aquéllas que se verán en los razonamientos, de ahí la estimación parcial del subjetivo.

TERCERO.- Entrando en el segundo motivo, letra c) del art. 191 de la LPL , se alega la infracción de normas jurídicas sustantivas, art. 137.3 LGSS de 20-6-94 al superar la limitación del 33% para el rendimiento profesional habitual, y de la jurisprudencia sentada por sentencia del TSJ de Galicia.

En primer lugar hemos de decir que no es acopable entre particulares del motivo al no ser la jurisprudencia referida y en una sola sentencia la doctrina que se ( se refiere el apartado c) del art. 191, aunque si la renta por el TS por lo que se cita al menor dos de las sentencias, a cuya doctrina se aludirá.

En efecto, legalmente, el art. 137.3 de la LGSS-94 ,aún en vigor especifica que se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que si alcanzar el grado de total, ocasiones al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.A su vez el actual texto legal especifica en su art. 137.2 que la calificación de la incapacidad permanente se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo, en el desarrollo de la progresión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante.

La jurisprudencia es unánime al entender que en el momento de evaluarse la incapacidad se valora la profesión desempeñada en el momento de sufrir el accidente, atendiendo a las labores realmente desarrolladas al ocurrir la contingencia, con independencia de que esa profesión habitual reconocida sea otras SSTS, 9-12-02, 9-2-00,23-11-00 y 12-2-03 entre otros.

SEGUNDO.- Por ello, al tratar del caso concreto es necesario realizar la comparación y análisis de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los rendimientos físico-síquicos de su profesión habitual para así determinar que clase de incapacidad procede declarar, sea total o parcial u otra que proceda.De otra parte las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterios cualitativos más que cuantitativos, de manera que las tareas que resulten impedidas o dificultadas en su realización en el porcentaje referido o más, sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral; es, por otra parte, de sobresalir que la precisión de dicho porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la declaración de invalidez parcial se toma únicamente como índice aproximando,sin que asea exigible al respecto,pues lo que se indemniza no es la disminución del rendimiento, sino la de capacidad de trabajo, y que, aun sin merma del rendimiento, se ha de revocar una incapacidad permanente parcial siempre que, para mantener aquél, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior, lo que equivale a que su trabajo le resulte más penoso o peligros.STCT.30-5-76, 1-7-80 y 26-3-82.

QUINTO.- EN el presenté caso, el trabajador recurrente resultó con la amputación de dos falanges del dedo 2º, y una del 3º, ambos de la mano derecha, como se ha añadido a los probados,es diestro, por lo que las secuelas se produjeron en la mano dominante.

En ellas, en general, resulta mucho más difícil e inseguro realizar las funciones de agarre con dicha mano dominante, no solo en las tareas laborales de toma de objetos tanto en lo referente a la fuerza para levantarlos o moverlos, sino precisión de los más delicados; las tareas que realizaba en el momento del siniestro era la de carga de productos hortícolas en cajas y aprovisionamiento del celofán o producto similar a la máquina envasadora; no cabe duda que esas funciones resultarán más penosas, peligrosas e inseguras realizando pinza con los muñones del dedo índice, casi imposible,y con el del dedo medio, con falta de precisión y pinza completa, lo que repercute en la presión y concisión del empleo de la mano accidentada.Por ello estimamos que calificada, como se dijo, de manera cualitativa, la amputación de las falanges de la mano dominante acarrea una disminución en la capacidad de trabajo del recurrente encuadrable en la incapacidad permanente parcial con sus efectos procedentes, con lo que se estime el recurso.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Ricardo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº3 DE ALMERIA en fecha 16/2/05 ,en Autos 960/04 seguidos a su instancia en reclamación sobre Incapacidad Permanente contra INSS, TGSS, MUTUA ASEPEYO, SAS.HORTOFRUTÍCOLA EGIDO-VERDE, debemos declarar al actor en incapacidad permanente parcial por las secuelas sufridas por el accidente de autos condenando a la Mutua Asepeyo al abono de la consiguiente prestación en cuantía reglamentaria y con las mejoras y revalorizaciones que proceda, y a la entidades gestoras a estar y pasar por la anterior declaración.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador causahabiente suyo o tenga reconocido el beneficio de Justicia gratuita efectuar el depósito de 300,51€ en la cuenta que tenga abierto al efecto el Tribunal Supremo, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la Cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm. 1.758.0000.65. 1072/05en la Entidad Bancaria Grupo Banesto, Oficina Principal, calle Reyes Católicos nº 36 de esta capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyo requisito se tendrá por no preparado el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.