Sentencia Social Nº 2165/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2320/2006 de 18 de Mayo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02165/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0102410, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002320 /2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: María Consuelo

Recurrido/s: INSS, TGSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES de DEMANDA 0000059

/2006

SENTENCIA Nº: 2165/07

ILTMOS. SRES.

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a dieciocho de Mayo de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 2320/2006, formalizado por el Letrado ALBERTO RENDUELES VIGIL, en nombre y representación de María Consuelo , contra la sentencia de fecha diez de abril de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en sus autos número DEMANDA 59/2006, seguidos a instancia de María Consuelo frente a INSS, TGSS, parte demandada representada por el Letrado SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha diez de abril dedos mil seis por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- La actora, DOÑA María Consuelo , nacida el 23-05-55, se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el número NUM000 , dentro del Régimen General, con la categoría profesional de Empleada de Hogar.

2º.- Seguidas actuaciones administrativas en materia de invalidez permanente, fueron resueltas el 13-10-05 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado previa propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades, declarando que la actora no está afectada de invalidez permanente. La reclamación previa fue desestimada el 29-12-05.

3º.- La actora padece las siguientes dolencias. SD. FIBROMIALGICO. SD. CERVICAL POSTRAUM. CRONICO. CUADRO ANSIOSO-DEPRESIVO. NO REQUIERE SEGUIMIENTO PSIQUIATRIA DE MODO CONTINUO DX ANTIGUOS PROTUSION C6C7 DISCRETA CERVICOART. CIFOESCOLIOSIS DORSAL, PEQUEÑAS PROTRUS. PEQUEÑA HDL L5S1. MENISCECTOMIA RODILLA D (6/99).

4º.- El reconocimiento por la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades se practicó el 7-10- 05.

5º.- La base reguladora para las prestaciones que se reclaman asciende a la cantidad de 540,40 euros mensuales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, no siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la trabajadora demandante en los presentes autos, se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando su pretensión, declaró que no está afecta de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, solicitando ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o subsidiariamente total para su profesión habitual de empleada de hogar.

La recurrente denuncia, con amparo en el artículo 191 c) LPL , que la sentencia recurrida infringe lo establecido en los artículos 136.1, 137. 1 c), 4 y 5 LGSS y sentencias de Tribunal Constitucional que cita, proporcionando aquellos el concepto legal de lo que ha de entenderse por incapacidad permanente absoluta y total.

Dispone el artículo 136.1 LGSS que es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. El artículo 137 siguiente, a su vez, establece que la incapacidad permanente se clasificará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente, en los grados de parcial, total, absoluta y gran invalidez. A falta de este desarrollo reglamentario y en virtud de la disposición transitoria quinta -bis de la propia LGSS mantiene su aplicación la legislación anterior. Concretamente y en lo que hace al caso el artículo 135 de la antigua LGSS (1974 ) disponía que se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio, y por incapacidad permanente total para la profesión habitual, la que le inhabilite para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

SEGUNDO.- En el presente caso, la documental médica aportada, pone de manifiesto que las dolencias que la actora presenta son tributarias del grado de incapacidad interesado con carácter subsidiario pero no de la incapacidad permanente absoluta, pues si bien las lesiones que afectan al aparato locomotor no tienen la entidad suficiente como para impedirle el desarrollo de todo tipo de tareas retribuidas si la tienen para impedirle el desarrollo de las fundamentales de su profesión habitual de empleada de hogar, ya que la demandante presenta limitación para realizar esfuerzos, sobrecargar el raquis y las extremidades superiores.

El recurso, en consecuencia ha de ser estimado en parte y la recurrente declarada afectada del grado de incapacidad solicitado con carácter subsidiario.

TERCERO.- En cuanto a la base reguladora de la prestación, al no existir discrepancia entre las partes y ser la que resulta de las cotizaciones computables acreditadas por la actora debe admitirse la propuesta por el Instituto Nacional de la Seguridad Social de 540,40 euros mensuales. Respecto a los efectos deben establecerse desde el 14 de octubre de 2005, fecha en la que también existe conformidad entre las partes.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Doña María Consuelo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Avilés, en los autos sobre invalidez permanente seguidos a instancia de la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social revocamos la sentencia de instancia y declaramos a la actora en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia y mensual en cuantía equivalente al 55% de su base reguladora de 540,40 euros mensuales, condenando a los demandados al abono de dicha pensión, con las mejoras y revalorizaciones legales procedentes, desde el 14 de octubre de 2005.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, debiendo presentar en la Secretaría de esta Sala, al preparar el recurso, certificación acreditativa del comienzo de abono de la pensión y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso si fuere la Entidad condenada la que lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorpórese su original al correspondiente Libro de Sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.