Sentencia Social Nº 2165/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1181/2009 de 03 de Julio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02165/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2009 0101218, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001181 /2009

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Milagros , FREMAP

Recurrido/s: Milagros , ALCAMPO S.A, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL, MARKETING APLICADO S.A, HERMANS SYSTEMS S.A, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, FREMAP

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO de DEMANDA 0000472 /2008

SENTENCIA Nº: 2165/09

ILTMOS. SRES.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO

D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ

Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ

En OVIEDO a tres de Julio de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001181/2009, formalizado por el Letrado IGNACIO AGUIRRE FERNANDEZ, LUIS BENITO SANCHEZ, en nombre y representación de Milagros , FREMAP, contra la sentencia de fecha veintiocho de noviembre de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000472/2008, seguidos a instancia de Milagros frente a ALCAMPO S.A, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MARKETING APLICADO S.A, HERMANS SYSTEMS S.A, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, FREMAP, parte demandada, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintiocho de noviembre de dos mil ocho por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1) DOÑA Milagros con DNI NUM000 , nacida el día 15 de febrero de 1954, afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM001 , siendo su profesión la de Reponedora de Grandes almacenes.

2) La actora DOÑA Milagros sufre un accidente de trabajo en fecha de 8 de febrero de 2003 cuando prestaba servicios con la categoría profesional de reponedora para La Empresa MARKETING APLICADO SA, la cual tenía cubiertas las contingencias profesionales de sus trabajadores con LA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES FREMAP, a consecuencia de este causa baja en fecha de 25 de febrero de 2003 extendida por los Servicios Médicos de FREMAP con el diagnóstico de rotura de ligamento colateral de MCF de 1º dedo mano izquierda, instaurado tratamiento médico se le extiende alta médica por curación con secuelas en fecha de 10 de julio de 2003, reincorporándose a su puesto de trabajo elaborándose en fecha de 4 de febrero de 2004 informe de secuelas definitivas : dolor y deformidad de MCF de 1º dedo de mano izquierda ( mano rectora ) con desviación radial y cicatriz en borde interno de dicha articulación, iniciándose expediente administrativo dictándose Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 3 de junio de 2004 por la que se declara a la trabajadora afecta de lesiones permanentes no invalidantes con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 739,79 ?, que fue confirmada por la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo de fecha 29 de marzo de 2005 que desestimó la pretensión de incapacidad permanente total y parcial de la actora, en cuyo hecho probado cuarto consta literalmente : Rotura de ligamento colateral cubital de articulación MCF de 1 º dedo de mano izquierda restando como secuela limitación de la movilidad global en menos del 50%.Deformidad del dedo + acusado a nivel de la articulación MCF, desviación radial y cicatriz en pliegue interdigital de 7 cms. Nueva intervención quirúrgica el 10-11-2005 de lesión ligamentosa crónica en MCF 1º dedo, actualmente en rehabilitación.

3) La actora DOÑA Milagros desde el día 1 de mayo de 2004 empieza a prestar servicios para la empresa HERMAN?S SYSTEMS SA la cual tenía cubiertas las contingencias profesionales de sus trabajadores con LA MUTUA GALLEGA, el día 15 de octubre de 2004 causa baja.

4) Se inició expediente de Incapacidad Permanente, recayendo Resolución de la Dirección Provincial del I.N. S.S., de fecha 31 de enero de 2006 en virtud de Dictamen Propuesta del EVI de fecha 30 de enero de 2006 por la que se declara que las lesiones que padece la actora no son susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas debiendo continuar bajo tratamiento médico en la situación jurídica que le corresponda. La demandante interpuso Reclamación previa que fue desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del I.N. S.S., de fecha 17 de julio de 2006, contra la que se formuló la demanda en fecha 6 de octubre de 2006 , que recayó en este juzgado dictándose sentencia de fecha once de mayo de dos mil siete que desestimó la demanda al no existir datos objetivos determinantes de la situación funcional de la actora a fin de valorar su grado de incapacidad atendiendo a que la misma se encontraba en rehabilitación, sentencia que devino firme al no ser recurrida.

5) Se inició de nuevo expediente de Incapacidad Permanente recayendo Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 24 de enero de 2008 en virtud de Dictamen Propuesta de fecha 15 de enero de 2008 en la que se declara que las lesiones no son constitutivas de ninguno de los grados establecidos por la ley, contra la que se formuló Reclamación previa en vía administrativa que fue desestimada mediante Resolución de fecha 27 de agosto de 2008.

6) La actora presenta el siguiente diagnóstico:

Mano izquierda dominante (zurda).

Artrodesis MCF del 1º dedo de mano izquierda finalmente, tras tres intervenciones previas no exitosas de rotura de ligamento colateral cubital de 1º dedo.

Trastorno adaptativo de ansiedad.

En exploración:

Buen aspecto. C.O.C Abordable. Acude sola a valoración en autobús público. Aseo y vestido correcto. Facies agradable con buen contacto con rasgos de ansiedad llamativos en relación con toda la problemática secundaria a sus intervenciones quirúrgicas del 1º dedo de mano izquierda. No rasgos depresivos. Lenguaje normal. Dialogo espontáneo y fluido con gran prolijidad de datos amnésicos y llanto contenido. No síntomas psicóticos.

MSI. Movilidad hombro izquierdo completa sin limitación. En movilidad inconsciente efectúa movilizaciones completas mayores que cuando se le pide que las efectúe. Codo izquierdo normal. Muñeca izquierda normal .4 últimos dedos de mano izquierda normal con flexo -extensión normal y fuerza conservada.

1º dedo de mano izquierda. Artrodesis MCF lograda, con cicatriz con buen aspecto. Mínima atrofia del 1º interóseo.

7) La base reguladora para las prestaciones que se reclaman para la situación de Incapacidad Permanente Total para FREMAP asciende a la cantidad de 621,56 ? mensuales y para la Mutua Gallega de 42,14 ? mensuales, y en la situación de Incapacidad Permanente Parcial para FREMAP asciende a 571,53 ? mensuales y para la Mutua Gallega de 0,97 ? mensuales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante y mutua demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión principal de la demanda formulada por la accionante en la que solicitaba la declaración de una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo para su profesión habitual de reponedora en grandes almacenes reconociéndole el grado de incapacidad permanente parcial subsidiariamente solicitado.

Frente a este pronunciamiento judicial interponen recurso de suplicación ambas partes con intereses, evidentemente, contrapuestos.

Las dos articulan su recurso con base en el apartado c) del Art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral aduciendo la Mutua aseguradora de la contingencia de accidentes que el estado de la accionante no encaja dentro de la situación de incapacidad permanente parcial definida en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social cuya infracción denuncia junto con la del artículo 136 del mismo texto legal.

La trabajadora, solicita ser declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social que dice vulnerado.

Los dos recursos son recíprocamente impugnados por la parte contraria, procediendo en este punto entrar a analizar de forma conjunta las infracciones jurídicas que se achacan a la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- La incapacidad permanente viene definida en nuestra legislación como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral» («ex» Art. 134.1 LGSS ).

Son, pues, tres las notas características que definen el concepto legal de la invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta»-.

TERCERO.- La invalidez permanente en grado de incapacidad total requiere que las lesiones padecidas por el trabajador le inhabiliten para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, entendiendo por tal, la que fundamentalmente realizaba antes de la enfermedad, o la desempeñada normalmente antes del accidente, siempre que no se halle impedido para ejercer otra actividad (Art. 137 núms. 4 y 2 LGSS ).

La incapacidad permanente parcial viene definida en el número 3 del Art. 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio en relación con el contenido de los números 1 y 3 de su Art. 134 como la situación del trabajador que, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que no le impiden seguir realizando las tareas esenciales de su profesión habitual pero le ocasionan una disminución en su rendimiento superior al 33% del normal en ésta.

Según dicha normativa: a) lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en relación a su rendimiento profesional en el oficio que desempeña habitualmente, en tanto que carece de toda importancia, a estos efectos, lo que vaya a repercutir en otros aspectos de su vida ajenos al trabajo; b) esa merma de capacidad laboral toma como módulo de referencia la profesión habitual, por lo que en nada se valora la influencia que pueda tener para el desarrollo de otras profesiones; c) nuestro legislador señala la profesión habitual y no el concreto puesto de trabajo en que aquélla se viene ejerciendo, en inequívoca señal de que la valoración no ha de hacerse en función de las características de éste, sino en razón a las más generales de la profesión, ya que no se trata de compensarle por el concreto perjuicio que pueda tener de inmediato en la empresa en la que trabaje, sino por los que -con visión más a largo plazo- pueda ocasionar en el curso de su vida laboral, medible a través de la profesión.

Para decidir si procede la aplicación en el caso de autos de aquellas previsiones legales, debemos tomar en consideración las secuelas referidas en el apartado tercero y ponerlas en relación con la profesión de reponedora de grandes almacenes siendo la conclusión necesariamente coincidente con la de la Juez de instancia.

En efecto, la artrodesis metacarpofalángica que le fue practicada a la trabajadora después de tres intervenciones previas no exitosas en el primer dedo de la mano izquierda- que es su mano rectora- ha de incidir necesaria y negativamente en el rendimiento a obtener por la misma en el desempeño de su profesión cuya tarea principal es la colocación de mercancías en los estantes de grandes superficies a fin de cubrir los huecos dejados por las ventas de productos de modo que, además de obtener aquel rendimiento con mayor esfuerzo, penosidad, o riesgo, ha de disminuirlo en medida que justifica la aplicación del apartado 3 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social . No obstante, dichas limitaciones carecen de entidad suficiente como para impedirle el desarrollo de todas o las fundamentales tareas de aquella profesión habida cuenta que el resto de la extremidad superior izquierda conserva movilidad normal, desde el hombro a la muñeca, y que también es normal la flexo-extensión de los otros cuatro dedos de la mano en los que mantiene la fuerza.

Por cuanto antecede;

Fallo

Desestimando los recursos interpuestos por Doña Milagros y por Mutua Fremap contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Gallega, Marketing Aplicado S.A., Herman?s Sistemas S.A. y Alcampo S.A., en sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, la confirmamos íntegramente.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.