Sentencia Social Nº 2165/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4366/2015 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 36038 44 4 2015 0001193
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004366 /2015 MCR
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000299 /2015
Sobre: VACACIONES
RECURRENTE/S D/ña Luis Carlos
ABOGADO/A: JOSE CARLOS DAVILA FERNANDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: CONSELLERIA DO MEDIO RURAL E DO MAR
ABOGADO/A: LETRADO COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. D. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004366 /2015, formalizado por el/la letrado D/Dª JOSE CARLOS
DAVILA FERNANDEZ, en nombre y representación de Luis Carlos , contra la sentencia número 312 /15
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO
0000299 /2015, seguidos a instancia de Luis Carlos frente a CONSELLERIA DO MEDIO RURAL E DO MAR,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Luis Carlos presentó demanda contra CONSELLERIA DO MEDIO RURAL E DO MAR, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 312 /15, de fecha dos de Septiembre de dos mil quince

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Don Luis Carlos , con D.N.I. NUM000 vino prestando servicios para las demandadas como profesor titular de mergullo, en el centro de trabajo sito en Illa de Arousa, desde el 17 de marzo de 2006, con un salario de 3.425,70?, habiendo formalizado los siguientes contratos: contrato por obra o servicio determinado de 12 de Enero de 2007 hasta fin de servicio, 'consistente en impartir cursos de buceo en convenio con la Xunta, tendiendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa'; contrato por obra o servicio determinado de 27 de Febrero de 2008 hasta fin de servicio, 'consistente en impartir cursos de buceo en convenio con la Xunta, tendiendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa'; contrato de trabajo por tiempo indefinido de 8 de marzo de 2012.



SEGUNDO.- El demandante impartía cursos de formación reglada, F.P técnico grado medio (Técnico de Mergullo) de duración escolar oficial; como de formación no reglada, cursos que se impartían por las tardes (buceo profesional para bomberos, policías, biólogos, etc.) y cursos de recolector submarino, cursos todos ellos organizados por el IGAFA, con titulación oficial expedida por la Xunta de Galicia. Al igual que el resto de profesores, evaluaba a los alumnos, asistía a las reuniones de profesores del departamento de Mergullo, formaba parte de Tribunales, efectuaba una labor activa en la gestión del centro, obedeciendo las órdenes e instrucciones impartidas desde el departamento de Mergullo, IGAFA y disfrutando de las mismas vacaciones que el personal del centro a excepción de los tiempos en que se impartían formación no reglada. Tenía llave del departamento de Mergullo e idéntico acceso al mismo que el resto del profesorado del mencionado departamento, sometiéndose a las mismas órdenes e instrucciones procedentes de la dirección del centro.

IGAFA se comunicaba, mediante correo electrónico, con el actor, al igual que con el resto del profesorado, entre otras cuestiones, le informaba de las publicaciones en el DOG de apertura de listas para centros de enseñanza, resoluciones de convocatorias de cursos, contestaciones obtenidas a cuestiones planteadas al servicio de inspección, convocatorias a reuniones del profesorado del centro, comunicación de calendario de recuperaciones o de evaluaciones.. .etc., comunicación del plan del profesorado de FP 2012-2013. Para el desempeño de su trabajo, la Conselleria do Medio Rural o de Mar facilita los medios necesarios, utilizándose el mismo material ya se tratase de formación reglada, ya de cursos de formación no reglada.



TERCERO.- La empresa Trabajos y Mantenimiento Estructuras Sumergidas S.L. fue constituida en Agosto de 2005, teniendo por objeto social 'la prestación de servicios propios de buceo y submarinismo, trabajos de voladuras, cimentación, construcción y mantenimiento de todo tipo de estructuras marinas tanto en la superficie como sumergidas así como los servicios de apoyo necesarios para la realización de actividades acuáticas... '. desde el año 2006 es adjudicataria del servicio de Enseñanza en buceo profesional de la Xunta de Galicia. Tras la finalización del curso oficial de F.P. curso 2012-2013 el actor continuó prestando servicios impartiendo los cursos de 'iniciación al buceo profesional' que finalizaron el día 11 de septiembre. El día 16 de septiembre de 2013, al inicio de la enseñanza reglada, el demandante acudió a su puesto de trabajo como había efectuado otros años, y, al acceder a las instalaciones de IGAFA, Don Pedro Antonio , conserje de la Xunta desde el año 1999, cumpliendo las instrucciones recibidas del Subdirector del centro, Sr. Cipriano , les comunicó que no podía permitirles la entrada puesto que ya no formaban parte del departamento de Mergullo.

Esa misma mañana se recibió llamada telefónica procedente del Jefe de Servicio de Santiago de Compostela dando la orden oportuna a los efectos expuestos. En fecha 18 de septiembre de 2013 el demandante y su compañero de trabajo Don Imanol remitieron burofax a la empleadora poniendo en conocimiento lo ocurrido, comunicando la empresa TRAMES S.L. mediante correo electrónico a los trabajadores que los problemas referidos habrían de resolverse directamente con la Consellería y que por ellos no cabía más que darlos de baja en la Seguridad Social y dar por finalizada la relación al no tener ya contrato que les vinculase con la Conselleria. En fecha 19 de junio efectuaron reclamación ante la Conselleria demandada en materia de cesión ilegal, interponiendo en fecha 8 de Julio de 2013 demanda ante los Juzgados de lo Social de Pontevedra solicitando la declaración de cesión ilegal entre la empresa TRAMES e IGAFA, que dio lugar a los autos 492/ 2013 tramitados en este mismo Juzgado. Presentaron papeleta de conciliación, celebrándose el acto el día 2 de octubre de 2013 con el resultado de sin efecto y posterior demanda por despido, dictando el Juzgado de lo Social N° 4 de Pontevedra sentencia en fecha 20 de junio de 2014 con la siguiente parte dispositiva: Estimando la demanda interpuesta por D. Imanol y D. Luis Carlos frente a Trabajos y Mantenimiento Estructuras Sumergidas S.L y frente a la Conselleria Do medio Rural e Do Mar, declaro la existencia de cesión ilegal de los trabajadores entre la empresa Trabajos y Mantenimiento Estructuras Sumergidas S.L y la Conselleria Do medio Rural e Do Mar, declarando la condición de personal indefinido de la Xunta de Galicia en la Consellería Do medio Rural e Do Mar, de los demandantes, y declaro la nulidad del despido de fecha 16 de septiembre de 2013 condenando a la xunta de Galicia a la readmisión de los actores en las mismas condiciones que tenían con anterioridad, condenando a ambas demandadas a que, deforma solidaria abonen a aquéllos los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, siendo el salario diario 114,19 euros. Citada sentencia fue confirmada por otra del T.S.J. de Galicia de 20 de enero de 2015.



CUARTO.- En fecha 21de enero de 2014 firmo contrato de interinidad con la demandada, siendo readmitido de forma provisional por resolución de 16 de septiembre de 2014, acordándose por resolución de 22 de abril de 2015 la ejecución definitiva de la sentencia citada. En fecha 6 de abril de 2015 el actor solicitó el disfrute de las vacaciones pendientes del año 2013 o en su defecto el abono del salario correspondiente, presentando reclamación previa el 8 de mayo de 2015 que fue desestimada por resolución de 4 de junio de 2015.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimando la demanda interpuesta por DON Luis Carlos frente a la XUNTA DE GALICIA, CONSELLERIA DE MEDIO RURAL Y MAR, absuelvo a la demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Luis Carlos formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 13/10/15.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31/3/16 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

UNICO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por Dº Luis Carlos frente a la Xunta de Galicia , Conselleria de Medio Rural y Mar y absolvió a la demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra .

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a un único motivo , correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracción por indebida interpretación del artículo 38 del ET en relación con la directiva 93/104 de 23 de noviembre de 1993, modificado por la directiva 2000/34/CE ; solicitando que se reconozca el derecho del trabajador a disfrutar las vacaciones correspondientes al año 2013 en el período que corresponda una vez dictada sentencia o en su caso la compensación económica de las mismas; o subsidiariamente en proporción al periodo trabajado antes del despido de 1 de enero a 16 de septiembre de 2013.

Recurso que ha sido impugnado de contrario por la Xunta de Galicia.

La actora en demanda solicita el disfrute del periodo de vacaciones correspondiente al año 2013 durante el mes de noviembre de 2015, y en el acto de juicio como petición subsidiaria que el derecho reclamado se devengo al menos hasta 18 de septiembre de 2013.

La sentencia de instancia desestima la demanda ,pues estima que aun cuando la verdadera condición de empleador se decidió en sentencia de despido ,la declaración de cesión ilegal y la opción de mantener la relación laboral con la xunta de Galicia , obligaría al actor a ejercitar el derecho a solicitar a vacaciones mientras el vínculo , aún pendiente de decisión definitiva por el TSJ de Galicia hasta septiembre de 2013 , ese pronunciamiento de junio de 2014 habilitaría al trabajador para su reclamación , y además el actor ya desde enero de 2014 trabajaba como funcionario interino hasta la fecha de la readmisión y aun estando con contrato diferente al laboral , ello no le impediría reclamar su derecho , y en todo caso pudo solicitarse desde esa readmisión en octubre de 2014, Y la alternativa de interesar la compensación económica frente a TRAMES pudo ejercitarse en el momento de la comunicación de finalización de la relación laboral , pareciendo contrario a la norma pedir en el año 2015 el disfrute de unas vacaciones devengadas dos años antes; careciendo de sentido disfrutar las vacaciones del año 2013 en el año posterior atendiendo a la finalidad reparadora , de las mismas.

La recurrente por el contrario estima que el actor tiene derecho a las vacaciones al menos por el periodo trabajado del 1 de enero a 16 de septiembre de 2013 , pues no se puede discutir su derecho a disfrutarlas una vez que se produce la readmisión regular en su puesto de trabajo , y dado que el restablecimiento normal del contrato , o sea cuando la readmisión se produjo de forma regular fue el 22 de abril de 2015 , es ese momento en el que se pueden iniciar las correspondientes acciones , o bien para solicitar el disfrute o la compensación económica en su caso.

Que para resolver adecuadamente las cuestiones planteadas en el presente recurso ha de partirse de los datos facticos que constan en el relato de hechos probados , y que en lo que aquí interesan consisten en los siguientes :1.- El actor Luis Carlos vino prestando servicios para las demandadas como profesor de mergullo en el centro de trabajo sito en la isla de Arosa desde 17 de marzo de 2006 , con salario de 3425,70 euros mediante contratos de obra o servicio determinado desde 12 de enero de 2007 hasta fin de servicio consistente en impartir cursos de buceo en convenio con la Xunta ,teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa , y otro idéntico desde el 27 de febrero de 2008 hasta fin de servicio , contrato por tiempo indefinido de 8 de marzo de 2012;2.- El demandante impartía cursos de formación reglada FP técnico grado medio (técnico de mergullo) de duración escolar oficial , cursos de formalicen no reglada por las tardes etc., 3.- La empresa Trabajos y Mantenimientos Estructuras sumergidas SL se constituyó en 2006 y desde el año 2006 es adjudicataria del servicio de enseñanza en buceo profesional de la Xunta de Galicia .

tras la finalización del curso oficial de FP en 2012.-2013 el actor continuo prestando servicios impartiendo los cursos iniciación al buceo profesional que finalizaron el 11 de septiembre ; el día 16 de septiembre de 2013, al inicio de la enseñanza reglada , el demandante acudió a su puesto de trabajo como había efectuado otros años, y al acceder a las instalaciones de IGAFA el conserje de la xunta cumpliendo las instrucciones del subdirector del centro le comunicó que no podía permitirle la entrada en el centro , pues ya no formaba parte del departamento de mergullo ; esa misma mañana se recibió llamada procedente del jefe de servicio de Santiago de Compostela dando la orden oportuna ; en fecha de 18 de septiembre de 2013 el demandante y un compañero de trabajo remitieron burofax a la empleadora comunicando lo ocurrido y comunicando la empresa TRAMES SL que los problemas referidos habían de resolverse directamente con la conselleria y que por ellos no cabía más que darlos de baja en la seguridad social y dar por extinguida la relación laboral; 3.- Con fecha de 19 de junio de 2013 efectuaron reclamación ante la conselleria demandada en materia de cesión ilegal interponiendo demanda el día 8 de julio de 2013 ante los juzgados de lo social de Pontevedra , solicitando la declaración de cesión ilegal entre la empresa TRAMES SL e IGAFA que dio lugar a los autos tramitados en social 3 de Pontevedra con el nº 492/2013 ,presentaron papeleta de conciliación celebrándose el acto el día 2 de octubre de 2013 con el resultado de sin efecto y posterior demanda por despido , dictando sentencia el juzgado de lo social nº 4 de Pontevedra en fecha 20 de junio de 2014 estimando la demanda del actor y otro compañero declarando la cesión ilegal de los trabajadores de la empresa Trabajos y mantenimientos estructuras sumergidas SL y frente a la conselelleria do medio rural y do mar , declarando la condición de personal indefinido de la xunta de Galicia en la Conselleria de Medio Rural e do Mar de los demandante y declaro la nulidad del despido de fecha 16 de septiembre de 2013 , condenando a la xunta a la readmisión en las mismas condiciones que antes del despido ya las demandadas solidariamente a que abonen los salarios dejados de percibir desde el despido. Sentencia confirmada por otra del TSJ de Galicia de 20 de enero de 2015 . 4.- El actor en fecha de 21 de enero de 2014 firmo contrato de interinidad con la demandada conselleria do medio rural e do mar, siendo readmitido de forma provisional por resolución de 16 de septiembre de 2014 , acordándose por resolución de 22 de abril de 2015 la ejecución definitiva de la sentencia citada ; el fecha de 6 de abril de 2015 el actor solicito el disfrute de las vacaciones pendientes del año 2013 o en su defecto el abono del salario correspondiente ,presentando reclamación previa el 8 de mayo de 2015 desestimada por resolución de 4 de junio de 2015 .

Pues bien partiendo de tales datos facticos ,la sala estima que ha de resolverse en sentido idéntico al resuelto por el juzgador de instancia , y ello en base a las siguientes consideraciones : 1.- Por cuanto que el actor en todo caso desde el 21 enero de 2014 , fue readmitido firmando contrato de interinidad con la conselleria de medio rural y marino , por ello desde esa fecha está prestando servicios para la demandada xunta de Galicia , y ello con independencia de la naturaleza jurídica de la relación de prestación de servicios , lo cierto es que pudo solicitar o reclamar el derecho a disfrutar las vacaciones que le correspondieran del año 2013 ; sin embargo y a pesar de haber disfrutado las vacaciones correspondientes al ejercicio del 2014 ni solicitó ni reclamo durante dicho ejercicio el derecho a las vacaciones no disfrutadas en el 2013 ; y lo cierto es que el derecho a las vacaciones depende únicamente de la efectiva prestación de servicios y no de la naturaleza de la relación laboral ; por tanto y dado que el actor pudo ejercitar la acción correspondiente para el disfrute de las vacaciones o el percibo de la correspondiente indemnización económica en desde enero de 2014 y al no haberlo hecho así sino hasta abril de 2015 es obvio que se ha producido la prescripción para el ejercicio de la acción , y al haberlo resuelto así la sentencia de instancia en modo alguno ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo , lo que conduce a la desestimación del recurso y a ,la confirmación de la sentencia de instancia .

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora Dº Luis Carlos contra la sentencia de fecha 2 de septiembre de 2015 dictada por el juzgado de lo social nº 3 de los de Pontevedra en los autos nº 299/2015 seguidos a instancias del actor contra la Xunta de Galicia, Conselleria de medio rural y Mar sobre Derecho, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.