Sentencia SOCIAL Nº 2165/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1657/2017 de 26 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02165/2017
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0000630
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001657 /2017
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000114 /2017
Sobre: RESOLUCION CONTRATO
RECURRENTE/S D/ña Camino
ABOGADO/A: SOFIA GONZALEZ LAHERA
RECURRIDO/S D/ña: ORQUESTA SINFONICA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
Sentencia nº 2165/17
En OVIEDO, a veintiséis de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL,
formado por los Ilmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1657/2017, formalizado por la Letrada Dª SOFIA GONZALEZ
LAHERA, en nombre y representación de Camino , contra la sentencia número 249/2017 dictada por JDO.

DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 114/2017, seguidos
a instancia de Camino frente a la ORQUESTA SINFONICA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Camino presentó demanda contra ORQUESTA SINFONICA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 249/2017, de fecha veinte de abril de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º- La actora presta sus servicios para el ente demandado desde el 10 de marzo de 1992 con la categoría profesional de Auxiliar administrativo, con un salario bruto diario de 55,4euros (20.216,88euros brutos anuales). No ostenta la representación de los trabajadores.

2º- Por sentencia dictada por la sala de lo social el 6 de marzo de 2009 , en vía de recurso de suplicación frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 3 de esta localidad (autos nº 273/08) el 26 de septiembre de 2008, se declaró que la relación laboral que vinculaba a la hoy actora frente a la Orquesta Sinfónica del Principado de Asturias, era de carácter laboral indefinido.

3º- La Viceconsejería de Presupuestos y Administración Pública del Principado convocó un concurso- oposición para la cobertura de tres plazas de Auxiliares administrativo con destino en la Orquesta Sinfónica del Principado. La actora concurrió al mismo.

4º- Por resolución de 3 de agosto de 2016 de la Gerencia de la Orquesta se acordó la contratación como trabajadoras laborales fijas con la citada categoría profesional, a Enma y Reyes , siendo esta última quien ocuparía la plaza de la actora.

5º- Reyes , que a esa fecha prestaba servicio en el Servicio de Empleo Público del Principado en virtud de nombramiento como funcionaria interina del cuerpo de Gestión, suscribió el contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, el 5 de septiembre de 2016.

El 31 de agosto solicitó la excedencia voluntaria en el puesto de Auxiliar administrativo en la Orquesta Sinfónica, por incompatibilidad. Por resolución de la Gerencia del Orquesta, de 12 de septiembre, se le concedió dicha excedencia voluntaria y se declaró la suspensión del contrato de trabajo laboral indefinido por incompatibilidad, con efectos al 5 de septiembre de 2016.

6º- La actora estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 20 de junio de 2016 al 31 de marzo de 2017. Al incorporarse solicitó las vacaciones y los días de permiso que le fueron concedidos.

7º- El 5 de octubre de 2016 la actora presentó un escrito ante la Orquesta Sinfónica en el que solicitaba información sobre cuál era su situación laboral actual al haber sido cubierta su plaza por otra trabajadora. El 18 del mismo mes, la Gerente le contestó por escrito, que conforme con el Acuerdo de 12 de octubre de 2007 de la Comisión de Seguimiento de la resolución de 20 de febrero de 2004, por la que se establecen normas para la adscripción de personal no permanente, se adoptó el criterio de que continúe el mismo trabajador en el caso de que exista otra causa de contratación para el mismo puesto y no haya interrupción, como era su caso. Se añade que ella está ocupando una plaza de auxiliar administrativo como personal laboral indefinido no fijo en plaza vacante, y en el mismo día del acto de firma del contrato por la titular que obtuvo la plaza, ésta continúa vacante, ahora por excedencia voluntaria por incompatibilidad de la titular, por lo que no llega siquiera a existir causa legal de cobertura de puesto que permita a la OSPA proceder a la extinción de su contrato, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 17 de la citada norma.

8º- La actora presentó reclamación previa el 21 de diciembre de 2016 en la que solicita la extinción de su contrato de trabajo al haber sido cubierta su plaza por otra trabajadora, con todos los derechos que le correspondan. No fue resuelta.

Interpuso la demanda el 14 de febrero de 2017.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimo la demanda interpuesta por Camino contra la ORQUESTA SINFÓNICA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos de la demanda.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Camino formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 16 de junio de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13 de julio de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de la actora formula recurso frente a la sentencia de instancia que desestima su demanda sobre extinción de la relación laboral y abono de indemnización por despido improcedente.

En el primer motivo de recurso se denuncia al amparo del art, 193 a) LJS la vulneración de la tutela judicial efectiva del art. 24 CE al no haber tenido en cuenta la totalidad de los hechos alegados y probados por la actora en el momento de la valoración y fallo de la sentencia.

A continuación transcribe los hechos que a su juicio han resultado probados a medio de prueba documental y de interrogatorio de parte y los que la sentencia declara probados e interesa la modificación de estos últimos, en concreto de los ordinales segundo, tercero, séptimo y octavo.

Conforme reiterada jurisprudencia sobre la materia, en orden a la modificación de los hechos probados al amparo del art. 193 b) LJS se han de cumplir los siguientes requisitos de forma -a) Que se señale con precisión cual es el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico -b) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo alguno de sus extremos, bien completándolos- c) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que, según el recurrente, se desprende la equivocación del juzgador, sin ser admisible su invocación genérica o el planteamiento de una revisión sobre cuestiones fácticas no discutidas en el proceso- d )Que la revisión pretendida sea trascendente respecto de la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de esta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada practico y es lo cierto que el motivo de recurso de la parte demandante no cumple estos requisitos, pues tal como indica el escrito de impugnación el recurso propone la adición de párrafos que nada tienen que ver con un relato fáctico o su modificación sino que plasma calificaciones jurídicas y valoraciones sobre dichos hechos o sobre la actividad probatoria de la parte demandada en el juicio, sin cita expresa de documentos o pericias de ahí que se imponga su rechazo.



SEGUNDO.- En el motivo de censura jurídica alega que el contrato suscrito en su día por las partes dispone en su cláusula sexta que su duración se extenderá hasta que se cubra la plaza y en la sentencia en la que se reconoce a la actora el carácter indefinido no fijo de su relación laboral consta en su fundamento de derecho quinto que cuando se cubra el puesto de trabajo con arreglo a los principios de igualdad merito y capacidad deberá entenderse extinguido el contrato y al no cesar la actora al cubrirse la plaza, la demandada ha incumplido el contrato.

El recurso transcribe a continuación los fundamentos de derecho de la STS de 5 de julio de 2016 que contiene la doctrina sobre la terminación del contrato de los indefinidos no fijos así como el cuarto de la STS de 28 de marzo de 2017 sobre la misma materia y alega que en este caso si la demandada quisiera que la recurrente continuase en el puesto de trabajo que venia ocupando hasta que se cubrió a medio de concurso oposición, debió de suscribir un nuevo contrato y añade que la demandada no solo ha incumplido el contrato y la sentencia sino que ha permitido la existencia de dos contratos con vida paralela para un puesto de trabajo a fin de no abonar la indemnización a la actora e insiste en que su contrato debió finalizar al cubrirse la plaza por concurso-oposición sin que pueda dar lugar a que existan a la vez dos contratos para el mismo puesto de trabajo debiendo percibir la correspondiente indemnización tal como reconoce la sentencia del TJUE de 14-9-16 por lo que reconoce el error cometido al redactar el suplico de la demanda y sostiene que solicita la que corresponde a la finalización de los contratos indefinidos no fijos cuando son cubiertos por la obtención de la plaza por concurso-oposición.



TERCERO.- Comenzando por esto ultimo hay que decir con el escrito de impugnación, que no cabe en un recurso extraordinario como este cambiar el contenido del suplico de la demanda, pues en esta se solicitaba el abono de una indemnización por despido improcedente y ahora la de extinción de los contratos de los indefinido no fijos con lo que estamos ante una cuestión nueva siendo reiterada doctrina de la Sala IV en la que se proclama el criterio general de la inadmisibilidad de «cuestiones nuevas» en todo recurso.

En cualquier caso, los datos relevantes para la resolución del recurso son estos: 1) La actora presta servicios para la Orquesta Sinfónica del Principado de Asturias (OSPA) desde el 10 de marzo de 1992 como auxiliar administrativo y por sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 2009 se declaró que su relación laboral es de carácter indefinido no fijo.

2) La Viceconsejeria de Presupuestos y Administración Publica convocó concurso oposición para la cobertura de tres plazas de auxiliar administrativo con destino en la OSPA, al que concurrió la actora y por resolución de 3 de agosto de 2016 se acordó la contratación como trabajadoras laborales fijas a Dª Enma y a Dª Reyes siendo esta ultima quien ocuparía la plaza de la actora.

3) Esta trabajadora prestaba servicios a esa fecha en el Servicio de Empleo Publico del Principado de Asturias en virtud de nombramiento como funcionaria interina del cuerpo de gestión y el 31 de agosto solicitó la excedencia voluntaria en el puesto de auxiliar administrativo en la OSPA, por incompatibilidad y por resolución de la gerencia de la OSPA se le concedió dicha excedencia voluntaria y se declaro la suspensión del contrato de trabajo laboral indefinido por incompatibilidad.

4 )La actora estuvo en IT del 20 de junio de 2016 al 31 de marzo de 2017 y el 5 de octubre de 2016 presentó escrito ante la OSPA en el que solicitaba información sobre su situación actual al haber sido cubierta la plaza por otra trabajadora.

5 ) El 18 del mismo mes la gerente le contesta que conforme con el Acuerdo de 12-10 2007 de la Comisión de Seguimiento de la resolución de 20-2-2004 por la que se establecen normas para la adscripción de personal no permanente, se adoptó el criterio de que continúe el mismo trabajador en el caso de que exista otra causa de contratación para el mismo puesto y no haya interrupción y se añade que la actora esta ocupando una plaza de auxiliar administrativo como personal laboral indefinido no fijo en plaza vacante y en el mismo día del acto de la firma del contrato por la titular que obtuvo la plaza , esta continua vacante, ahora por excedencia voluntaria de la titular por lo que no llega siquiera a existir causa legal de cobertura de puesto que permita a la OSPA proceder a la extinción del contrato de trabajo.

6) La actora presento reclamación previa el 21 de diciembre en la que solicita la extinción de su contrato de trabajo al haber sido cubierta su plaza por otra trabajadora, con todos los derechos que le correspondan.



CUARTO.- La sentencia de instancia partiendo de estos hechos considera en primer lugar que no alega la actora ni concurre ninguno de los supuestos previstos legalmente en el art. 50 de ET que legitiman al trabajador para solicitar la extinción con indemnización lo que conlleva por si solo la desestimación de la demanda.

Añade que la finalización de un contrato de trabajo en una relación laboral indefinida no fija por la cobertura de vacante no da derecho a la indemnización por despido improcedente que se solicita en la demanda pues habría justa causa para la extinción de la relación laboral y en todo caso señala con acierto que la OSPA no extinguió el contrato, decisión que solo a ella le compete en cuanto empleadora sino que a petición de la actora se le aclaro que la relación laboral permanecía toda vez que la nueva trabajadora había solicitado y obtenido la excedencia voluntaria y la comisión de seguimiento creada en la resolución de 20 -2-2004 por la que se establecen normas para la adscripción de personal no permanente publicada en el BOPA de 4-3-2004, decidió que en estos casos continúe el mismo trabajador.

El recurso planteado debe desestimarse íntegramente por las mismas razones apuntadas en la sentencia de instancia. En efecto, como sostiene la doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2007, rec. 85/06 ): la figura del despido exige de una decisión del empresario, expresa o tácita, de dar por concluida la relación de trabajo.

En el presente caso, no ofrece duda alguna que la demandante, sigue prestando servicios para la entidad demandada puesto que no ha sido cesada con lo cual se aprecia falta de acción por inexistencia de despido toda vez que no se ha producido un acto extintivo por parte del empleador.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Camino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo en autos seguidos a su instancia contra la ORQUESTA SINFÓNICA DE PRINCIPADO DE ASTURIAS (OSPA) sobre Resolución contrato, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado de la Admón. de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.