Sentencia SOCIAL Nº 2165/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3131/2020 de 20 de Julio de 2022

Encabezamiento

Recurso Nº 3131/20 - Negociado G Sent. Núm. 2165/2022

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMA.SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ

ILMA SRA. DÑA AURORA BARRERO RODRÍGUEZ

ILMO.SR. DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a veinte de julio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2165/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por Dº. Nicolas, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 10 de los de Sevilla, Autos Nº 630/2017; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Magistrada-Presidente de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por Dº. Nicolas contra el AYUNTAMIENTO DE SEVILLA, sobre 'despido', se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 19/12/2019 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probadosse declararon los siguientes:

PRIMERO.- Nicolas, con NIF núm. NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta del Ayuntamiento de Sevilla, en virtud de los siguientes contratos:

-Contrato de trabajo de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción, para la prestación de servicios como peón obrero, en el centro de trabajo ubicado en el Servicio de Parques y Jardines, a tiempo completo, siendo su objeto: desarrollar los trabajos de riego, replantaciones, limpieza, podas y descargas de malas hierbas, recorte de setos, lim,pieza de estanques, apertura de hoyos, formación de piletas para riegos, acondicionamiento de arbolado, limpieza de medianas y arenes, así como trabajos de reparación en albañilería, pintura, barrería, transporte, carga y descarga de basuras y detritus, nuevas plantaciones, etc..., en zonas verdes y parques de la ciudad, que se han acumulado como consecuencia del disfrute de permisos del personal de plantilla, así como bajas por enfermedad, accidente, etc... La duración prevista del contrato fue del 20 de agosto de 2007 al 30 de septiembre de 2007, fecha en la que efectivamente causó baja el trabajador en la prestación de servicios (folios 77 y 78).

Con motivo de las vacaciones de verano, en el periodo comprendido entre el día 1 de julio y 30 de septiembre de 2007, existía carencia de peones para la asistencia a las distintas tareas de mantenimiento de jardines y otras tareas correspondientes al Servicio de Parques y Jardines, lo que motivó que se solicitara por el Jefe de Servicio la contratación temporal de dichos trabajadores (folio 76).

-Contrato de trabajo de duración determinada, de interinidad para la prestación de servicios como peón de limpieza de edificios municipales, a tiempo completo, para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción, para su cobertura definitiva (folio 80). La duración del contrato se extendió del 2 de octubre de 2007 al 30 de noviembre de 2013, por ser ocupado el 1 de diciembre de 2013 el puesto desempeñado por el actor por Pedro Francisco, personal laboral fijo, en asignación inicial (folio 80.3).

-Contrato de trabajo de relevo para sustituir a la trabajadora Palmira, nacida el NUM001/1952, que prestaba sus servicios en el Departamento de Limpieza y Porterías Edificios Municipales, en el puesto de trabajo ayudante obrero (portero) que reducía su jornada ordinaria de trabajo en un 75%, por acceder a la situación de jubilación parcial, habiendo suscrito con fecha 23/12/2013 y hasta la fecha en que pase a jubilación el correspondiente contrato de trabajo a tiempo parcial. El contrato se celebra por el actor y el Consistorio a tiempo parcial, con jornada de 1.223 horas anuales. Dicho contrato se celebro el 23 de diciembre de 2013 y tuvo una duración desde esa fecha hasta el 18 de marzo de 2015, fecha en que se formuló renuncia por el demandante (folios 80.4 a 86).

-Contrato de interinidad para la prestación de servicios como peón de limpieza en el Servicio de Edificios Municipales, a tiempo completo, para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección, promoción o concurso de traslado, para su cobertura definitiva. El contrato se firmó el 19 de marzo de 2015, manteniendo el mismo hoy en día su vigencia, habiéndole sido adjudicado al trabajador el puesto A2009105 (folio 88).

SEGUNDO.- El demandante permaneció del 20 de agosto de 2007 al 30 de noviembre de 2013 adscrito al Departamento de Mantenimiento y Conservación de Edificios, si bien cuando se produjo la modificación de la RPT el 22 de marzo de 2013 fue adscrito a un puesto de peón de limpieza en Distrito Sur. Del 23 de diciembre de 2013 al 18 de marzo de 2015 estuvo adscrito al Departamento de Portería en el puesto de ayudante de portero y del 19 de marzo de 2015 está adscrita al Distrito Este/Alcosa/Torreblanca del Departamento de Limpieza y Portería de Edificios Municipales (folio 167).

TERCERO.- La RPT del Ayuntamiento del Servicio de Limpiezas y Porterías contempla numerosos puestos de peón de limpieza, constando en la plantilla el número de puesto que ocupa el actor, el A20009105, el cual se encuentra vacante (folios 112 a 127).

El centro de trabajo es el Departamento de Limpieza y Porterías del Ayuntamiento, pudiéndose desempeñar por los trabajadores su actividad en los distintos colegios públicos y edificios, de acuerdo con la organización de tareas que se realiza desde la jefatura de servicio.

CUARTO.- Por el Ayuntamiento se han promovido ofertas de empleo público en los años 2016, 2017, 2018 y 2019, incluyéndose en las mismas plazas de peón (folios 128 a 133).

QUINTO.- El actor participó en el proceso selectivo convocado por el Ayuntamiento de Sevilla para proveer 200 plazas de peón (BOP 8 de junio de 2006) y 193 plazas de peón (BOP 1 de octubre de 2010) obteniendo 16,600 puntos en el primero y 14,063 puntos en el segundo, sobre un total de 20 puntos posibles.

El demandante también participó en el proceso selectivo convocado por el Ayuntamiento para la cobertura de 247 plazas de peón, BOP de 6 de febrero de 2003 obteniendo en el primer ejercicio la calificación de 9,430 puntos.

SEXTO.- Con fecha 7 de marzo de 2006 se suscribió acuerdo de negociación colectiva entre el Ayuntamiento de Sevilla y los representantes sindicales (UGT, CC.OO y SPE), refiriéndose el apartado 3.1. a la Jubilación parcial, indicándose en cuanto a la del personal laboral: 'El trabajador a partir de los 60 años y antes de los 65 años, que cumpla los requisitos establecidos al efecto en el RD 1131/2002, de 31 de octubre, tendrán derecho a jubilarse parcialmente y continuar prestando servicios en el Ayuntamiento a tiempo parcial. El Ayuntamiento queda obligado a aceptar cuantas solicitudes de jubilación parcial se le formulen, siempre que las mismas reúnan los requisitos exigidos legalmente y las condiciones establecidas en el presente precepto. Simultáneamente a la jubilación parcial de los trabajadores de menos de 65 años, el Ayuntamiento contratará un nuevo empleado. Este nuevo contrato de relevo lo será en los términos establecidos en el RD 1131/2002, sometiéndose la contratación al procedimiento y requisitos establecidos en el Convenio Colectivo. La regulación de dicha jubilación se incluirá en el nuevo Convenio Colectivo y Reglamento.' El 6 de abril de 2006 se aprobó por la Junta de Gobierno el Acuerdo Colectivo de Empresa (folios 89 a 91).

Este Acuerdo se complementó con un Plan de Jubilación 2013-2018, suscrito el 26 de marzo de 2013, integrado por los empleados que cumplen los requisitos establecidos para la jubilación parcial y que se relacionan en el anexo, encontrándose incluida en la relación Palmira (folios 92 a 108), habiendo sido el repetido plan debidamente inscrito en el Instituto Nacional de la Seguridad Social, organismo ante el cual se presentó el 10 de abril de 2013. Por Resolución de 20 de marzo de 2014 de la Dirección General del Instituto Nacional de la Seguridad Social se aprobó la relación de empresas, convenios, acuerdos colectivos a los que resulta de aplicación las previsiones de la Disposición Final Duodécima de la Ley 27/2011, figurando en la relación el Ayuntamiento de Sevilla (folios 109 a 111).

SEPTIMO.- El 27 de abril de 2017, el demandante presentó reclamación previa ante el Ayuntamiento de Sevilla.

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO: El trabajador actor que viene prestando servicios por cuenta del Ayuntamiento de Sevilla desde el año 2007, en las condiciones que se narran en el los hechos probados de la sentencia, en este sentido no controvertidos, solicita declaración de fijeza o subsidiariamente la declaración de indefinición de la relación laboral. La sentencia del juzgado contiene el siguiente fallo:Con desestimación de la demanda interpuesta por Nicolas contra el Ayuntamiento de Sevilla, absuelvo a la Corporación demandada de las peticiones deducidas en su contra.

Frente a dicha sentencia se alza en Suplicación la trabajadora el tramite procesal de los apartados b) y c) del artículo 193de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO.-Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la modificación del hecho probado tercero, para que se complete haciéndose constar específicamente las denominaciones de puesto de trabajo de Peones de Limpieza, a lo que ha de accederse por referencia a la plantilla impresa de 14-05-2019, tal como se pretende, sin necesidad de reproducir su literalidad, siendo suficiente remitirnos al contenido que obra a las actuaciones folios 63 a 65.

TERCERO.- Por trámite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en los artículos 3.5 y 15.1 b) y c) del ET, articulo 4 del Real Decreto 2720/98, artículo 70 del EBEP y la Cláusula 5.ª de la Directiva 1999/70/CE del Consejo al no haberse apreciado por la recurrente una conducta abusiva en la contratación de la actora, alegándose en primer lugar fraude en el primer contrato que se suscribió como eventual por circunstancias de la producción, cuando dado el objeto del contrato, ' con motivo de las vacaciones de verano', no podía apreciarse ninguna excepcionalidad productiva .

Ha de indicarse al respecto que la sentencia no resuelve sobre la presunta comisión de fraude de ley en la suscripción del primer contrato, comenzando su estudio por los reparos opuestos en acto de juicio, que no en la demanda y así se dice expresamente, en relación con el contrato de relevo suscrito por las partes el 23/12/2013, de manera que la cuestión en orden a determinar la adecuación a la legalidad de aquel primer contrato, dado que tampoco se planeó en demanda expresamente, aparece en el recurso como una cuestión nueva que no puede ser abordada porque ello, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de Suplicación, solo permite que este se ciña a la denuncia a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, y de abordarse y resolverse , se conculcarían las garantías de defensa de las parte recurrida. Ha de ser pues desestimado el primer motivo de recurso examinado.

CUARTO.-En los siguientes motivos de recurso, con la alegación de las mismas infracciones normativas viene a defender la parte recurrente el fraude de ley en la contratación en cuanto a los contratos de interinidad suscritos por por el actor por falta de identificación de la vacante, lo que llevaría a la declaración de fijeza solicitada o, subsidiariamente a la declaración de indefinición en la relación laboral, a lo que también se llegaría por superación del plazo de tres años, sin justificación en tan largo periodo de tiempo, de la situación de interinidad.

Todas las cuestiones que se plantean, serán analizadas y resueltas conjuntamente, dada la concomitancia e interrelación de los motivos de recurso planteados.

En cuanto al fraude alegado por falta de identificación de la plaza que nenia ocupando la trabajadora, la sentencia de instancia se pronuncia en los siguientes términos: 'Sostiene, asimismo, la parte actora que concurre fraude en los contratos de interinidad por vacante suscritos, por no haberse identificado la vacante cuya cobertura definitiva habría de determinar la extinción del contrato. Ciertamente que el art. 4.2.a) del R.D. 2720/1998 antes transcrito dispone que en los supuestos en los que el contrato de interinidad se haya celebrado para cubrir temporalmente un contrato mientras dure el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva, el contrato deberá identificar el puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se ha de producir tras el proceso de selección o promoción, no obstante lo cual la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en reiteradas resoluciones ha venido configurando tal exigencia de forma flexible, estableciendo, así en la sentencia de 14 de enero de 1998 , que no resulta necesario identificar la plaza objeto de cobertura por medio de número u otros mecanismos similares, sino que lo principal que debe quedar cumplido es que la identificación de la plaza se realice de tal forma que no quepa la posterior actitud de la empresa que produzca indefensión al interesado, bastando que tal identificación se haga de modo suficiente y en condiciones de objetivas. En los contratos firmados por las partes se hace especificación de la categoría del puesto a desempeñar y el servicio a cubrir, lo que se entiende bastante para la delimitación inicial de la plaza que una vez es ocupada por la trabajadora queda plenamente identificada, entendiéndose con ello suficientemente definido el puesto de trabajo, lo que permite a la productora realizar una completa defensa de sus intereses, especialmente en caso de la finalización del contrato o traslado que se considere excede de los límites legales o reglamentarios. No cabe por tanto considerar fraudulenta la contratación por dicha causa'.

La Sala comparte íntegramente los razonamientos de la sentencia de instancia y ciertamente especificándose en los contratos suscritos por las partes la categoría del puesto a desempeñar y el servicio a cubrir, queda delimitada inicialmente la plaza que una vez es ocupada por el trabajador que últimamente presta sus servicios como peón de Limpieza y siempre los ha prestado en edificios municipales, sin que se haya alegado, ni por supuesto probado, que hayan sido modificadas sus condiciones laborales por cambio de destino o de puesto una vez se han suscrito los sucesivos contratos, salvo cuando se produjo la modificación de RPT en el año 2013, según se narra en el hecho probado segundo, queda plenamente identificada la plaza, razón por la cual el motivo de recurso por fraude en la suscripción de los contratos de de interinidad, también la de ser desestimado.

Solución distinta ha de adoptarse en cuanto a la duración de la contratación de interinidad. La sentencia que se recurre, dice expresamente en el hecho probado primero que el ultimo de los contratos de interinidad suscritos, se firmó el día el 19 de marzo de 2015, y el mismo mantenía su vigencia a la fecha de la sentencia que data de 19 de Diciembre de 2019. Ello supone que solo el último de los contratos había sobrepasado el limite temporal de 3 años de que habla el artículo 70 del EBEP que por otra parte ya se había sobrepasado en anteriores periodos de contratación, teniendo en cuenta que la anterior contratación de interinidad data de 1 de octubre de 2007.

Estas circunstancias, obligan a tener muy presente la doctrina del Tribunal Supremo que revisando su doctrina en la Sentencia de de 28 de junio de 2021 (Rcud. 3263/2019), dictada por el Pleno, adopta nuevo criterio y cambia de doctrina, tomando en consideración el contenido de la Sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021. Dicha sentencia en lo que aquí interesa dice lo siguiente: 'El contrato de interinidad por vacante es aquél que puede celebrarse para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva. Se trata de un contrato a término, aunque de fecha incierta respecto de su finalización, en la medida en que su persistencia será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva de la plaza que, en el caso de las Administraciones Públicas, coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos, de conformidad con la normativa específica que en cada caso será aplicable.

Desde antiguo, la jurisprudencia ha admitido la legalidad de este tipo contractual respecto de las administraciones públicas ( SSTS de 10 de julio de 2007, Rec. 3468/1995 ; de 9 de octubre de 1997 , Rec. 505/1997 y de 3 de febrero de 1998 , Rec. 400/1997 ), lo que implica la licitud y regularidad de la contratación, a través del contrato de interinidad, para ocupar plazas vacantes hasta que éstas sean cubiertas en propiedad del modo reglamentariamente establecido ( SSTS de 6 de octubre de 1995 , Rec. 1026/1995 y de 1 de junio de 1998 , Rec. 4063/1997 ; entre otras). Obviamente, la licitud de la contratación está supeditada a la existencia de vacante, de suerte que la ausencia de plaza vacante determina que la contratación efectuada se considere fraudulenta por inexistencia de causa que la justifique y, obviamente, el contrato se considere por tiempo indefinido y a jornada completa ( SSTS de 8 de junio de 1995, Rec. 3298/1994 y de 20 de junio de 2000 , Rec. 4282/1999 ).

Técnicamente, dado que, por definición, el contrato se extiende hasta que la plaza vacante que ocupa el interino sea cubierta por el procedimiento legal o reglamentariamente establecido, mientras esto no ocurra estaremos en presencia de un único contrato y, en ningún caso, de contratos sucesivos, salvo que el trabajador sea cambiado a otra vacante. Sin embargo, esta visión, que pudiera considerarse técnicamente correcta y amparada por la jurisprudencia europea en la medida que son los Estados miembros a los que les corresponde determinar en qué condiciones los contratos de duración determinada se considerarán sucesivos ( STJUE de 1 de febrero de 2021, C-760/18 ), no es, sin embargo, coherente con la propia finalidad del Acuerdo Marco cuyo objetivo es, en todo caso, evitar los abusos en la materia.

Por ello, teniendo en cuenta que, en la interpretación del derecho interno, los órganos judiciales nacionales estamos obligados a garantizar el resultado perseguido por el Derecho de la Unión y que evitar el abuso en la contratación temporal constituye objetivo básico del mismo, la interpretación del contrato de interinidad debe tener en cuenta, además de los aspectos técnico jurídicos, la situación del trabajador interino, sus expectativas y la actividad desplegada por la Administración como entidad contratante.

Desde tal perspectiva, aun cuando el contrato haya cumplido los requisitos, previstos en el artículo 4.1 y 2.b RD 2720/1998, de 18 de diciembre (RCL 1999, 45) , lo cual comporta que haya identificado la plaza, cuya cobertura legal o reglamentaria se pretende -cobertura que queda necesariamente vinculada al oportuno proceso de selección previsto legal o reglamentariamente-, no cabe duda de que una duración excesivamente larga del contrato de interinidad debida, exclusivamente, a la falta de actividad administrativa dirigida a la cobertura definitiva de la plaza debe ser tenida en cuenta como elemento decisivo en orden a la configuración de la decisión judicial sobre la duración del contrato. Igualmente, el no cumplimiento de las expectativas del trabajador contratado en orden a la duración de su contrato, expectativas que derivan de los tiempos ordinarios para la cobertura de la vacante que ocupa, y que deben ser tenidas en cuenta en la apreciación judicial de la situación y en la calificación de la propia contratación. También el hecho de que los trámites administrativos para la cobertura de la vacante se dilaten en el tiempo de manera innecesaria. Circunstancias todas ellas que obligan a prescindir de la idea de que estamos teóricamente ante un único contrato porque la realidad es que el efecto útil del contrato suscrito inicialmente ha perdido todo valor en atención al incumplimiento de las exigencias de provisión que toda vacante conlleva y de las indeseables consecuencias inherentes a tal situación cuales son la persistencia innecesaria en situación de temporalidad.

2.- Desde otra perspectiva, cabe también reflexionar sobre las diferentes normas presupuestarias que, a raíz de la crisis del 2008, paralizaron la convocatoria de ofertas públicas de empleo. Aunque la Sala nunca ha afirmado que las consecuencias de aquella crisis podían justificar la extensión de la contratación, si entendió que quedaba justificada aquella detención de convocatorias cuando las normas legales españolas ( artículos 3 RDL 20/2011 y 21 de las Leyes 22/2013 y 36/2014, entre otras) paralizaron las convocatorias públicas de empleo, dando así cumplimiento al Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria de 2 de marzo de 2012, tratando de garantizar, de esta forma, una adaptación continua y automática a la normativa europea a través de tales normas que perseguían continuar con el objetivo de garantizar la sostenibilidad financiera de todas las Administraciones Públicas, fortalecer la confianza en la estabilidad de la economía española, y reforzar el compromiso de España con la Unión Europea en materia de estabilidad presupuestaria.

La paralización de las ofertas públicas de empleo eran medidas al servicio de la estabilidad presupuestaria y del control del gasto pero, dado que impedían la convocatoria de vacantes que estaban ocupadas por trabajadores interinos, el cumplimiento de tales finalidades resulta dudoso ya que, con la convocatoria y subsiguiente ocupación de plazas vacantes cubiertas por trabajadores interinos, el gasto no se incrementa porque ya existía puesto que no se trataban de plazas de nueva creación sino de plazas que ya estaban cubiertas interinamente y que provocaban el mismo gasto que si hubieran estado cubiertas de forma definitiva. Por tanto, la justificación de la inactividad administrativa ya no resulta tan clara ya que, materialmente, tal inactividad no contribuía, ni directa ni indirectamente, a la sostenibilidad presupuestaria o a la contención del gasto público.

Y aquí es donde incide el pronunciamiento de la precitada STJUE de 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19 (JUR 2021, 178761) ), con el que se establece que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada. Con esa conclusión el TJUE viene a alterar las consecuencias jurídicas derivadas de las previsiones contenidas en la normativa presupuestaria que hemos citado anteriormente -en las que se contemplaba la suspensión de los procedimientos de cobertura de las plazas vacantes en los organismos del sector público-, que hasta la fecha hemos considerado como el dato decisivo para entender justificada la dilación en el tiempo de los procesos de convocatoria y cobertura de vacantes, que legitimaban la concertación y el mantenimiento de los contratos de interinidad.

Desaparece de esta forma la razón por la que nuestra anterior doctrina entendía justificada, en concretas y determinadas circunstancias ligadas a la vigencia temporal de las leyes presupuestarias citadas, la prolongada extensión de tales contratos, lo que necesariamente obliga a rectificarla en ese extremo.

3.- La conclusión de cuanto se lleva expuesto, tanto de nuestra propia y consolidada jurisprudencia, como de la aplicación de las conclusiones que se extraen de la doctrina del TJUE [ SSTJUE de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C-103/18 (TJCE 2020, 17 ) y C-429/2018 ) y de 11 de febrero de 2021, (M. V. y otros C-760/18 ), entre otras] debe conducir a precisar y rectificar la aplicación de nuestra doctrina, en el sentido expresado, para afirmar que, aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo.

Con carácter general no establece la legislación laboral un plazo preciso y exacto de duración del contrato de interinidad por vacante, vinculando la misma al tiempo que duren dichos procesos de selección conforme a lo previsto en su normativa específica [ artículo 4.2 b) RD 2720/1998, de 18 de diciembre ), normativa legal o convencional a la que habrá que estar cuando en ella se disponga lo pertinente al efecto. Ocurre, sin embargo, que, en multitud de ocasiones, la norma estatal, autonómica o las disposiciones convencionales que disciplinan los procesos de selección o de cobertura de vacantes no establecen plazos concretos y específicos, para su ejecución. En tales supuestos no puede admitirse que el desarrollo de estos procesos pueda dejarse al arbitrio del ente público empleador y, consecuentemente, dilatarse en el tiempo de suerte que la situación de temporalidad se prolongue innecesariamente. Para evitarlo, la STJUE de 3 de junio de 2021 (JUR 2021, 178761) , citada, nos indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE (LCEur 1999, 1692) ; y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma, especialmente por lo que aquí interesa, del apartado 5 del citado Acuerdo Marco. En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar mas de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga.

Dicho plazo es el que mejor se adecúa al cumplimento de los fines pretendidos por el mencionado Acuerdo Marco sobre contratación determinada y con el carácter de excepcionalidad que la contratación temporal tiene en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, ese plazo de tres años es o ha sido utilizado por el legislador en bastantes ocasiones y, objetivamente, puede satisfacer las exigencias que derivan del apartado 5 del reiterado Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. Así, ese es el límite general que tienen los contratos para obra o servicio determinado [ artículo 15.1 a) ET ]; constituye, también, el límite máximo de los contratos temporales de fomento al empleo para personas con discapacidad ( Ley 44/2006, de 29 de diciembre) y ha sido usado por el legislador en otras ocasiones para establecer los límites temporales de la contratación coyuntural. Por otro lado, tres años es el plazo máximo en el que deben ejecutarse las ofertas de empleo público según el artículo 70 EBEP . La indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad. Tampoco que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor'.

En aplicación de la doctrina que emana de la Sentencia que se ha transcrito parcialmente, ha de apreciarse en el caso de la actora, un uso abusivo de la modalidad contractual de interinidad por vacante por parte de la Administración demandada, que no alcanza a demostrar en modo alguno, razones que permitan entender justificada la contratación en situación de interinidad por periodo tan largo, sobrepasándose con creces, como ya se ha dicho los tres años de contratación, lo que lleva a la estimación del motivo de recurso analizado y al reconocimiento de la trabajadora de su condición de indefinida no fija, revocando, en este sentido la sentencia de instancia que contiene las infracciones que se le imputan.

La antigüedad en tal indefinición, ha de datar de la fecha del primer contrato suscrito, aunque el mismo no era un contrato por interino vacante, pues como dice la sentencia de instancia que resuelve la cuestión a efectos dialécticos, ha de aplicarse en este caso la doctrina sobre la 'unidad esencial del vínculo laboral', dado que la trabajadora ha venido prestando servicios para la demandada, desde el 20 de agosto de 2007, con una sola interrupción de solo 23 días.

Lo expuesto acarrea la estimación del recurso en su petición subsidiaria, declarando que la trabajadora actora, es personal indefinido no fijo de la demandada, sin que a ello pueda oponerse el hecho de que, antes de la interposición de la demanda, se hubiera ofertado la plaza que ha venido cubriendo interinamente por vacante la recurrente, en sucesivas ofertas de empleo , y no se cubriera dicha plaza porque ello, como dice el Tribunal Supremo, en la Sentencia núm. 202/2022 de 8 marzo, '... ello que no puede servir como causa de justificación de la prolongación en el tiempo de los contratos de interinidad por vacante, la repetida convocatoria de concursos de traslados que acaban quedando finalmente desiertos, porque lo que eso demuestra es la existencia de un déficit estructural de personal que provoca que tales concursos resulten infructuosos y que la plaza no pueda ser en realidad cubierta hasta la definitiva convocatoria de un proceso de selección, con el que incrementar la plantilla de personal fijo para dotar adecuadamente todas las plazas existentes.

La tardanza en convocar dicho proceso selectivo para la definitiva cobertura de la vacante es lo que determina que la relación laboral se haya transformado en indefinida no fija, sin que esta consecuencia jurídica pueda quedar subsanada por la mera puesta en marcha de múltiples concursos de traslado abocados a que las plazas queden desiertas por la inexistencia de personal fijo suficiente en la estructura del organismo convocante'.

No se accede, sin embargo, a la declaración de fijeza en la relación laboral que se solicita, porque como esta Sala ya ha decidido en la Sentencia Nº 1735/2022 de 15 de junio de 2022. '...... Pero consideramos que frente al derecho a la protección frente al abuso en la contratación temporal que se deriva del Derecho de la Unión Europea, prevalece el derecho fundamental ( art. 23.2 CE ) a la igualdad en el acceso al empleo público. Como se razona en sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 2 de enero de 2015 (Autos 276/2014), 'en el caso de las Administraciones Públicas y demás entidades sometidas al artículo 23.2 de la Constitución , la atribución de carácter fijo a los trabajadores así contratados que no hubieran pasado por los procedimientos de selección regulados para la contratación del personal fijo supondría la vulneración de dicho artículo./ El concepto de acceso a las funciones públicas contenido en dicho artículo 23.2 de la Constitución , sobre el que recae una particular exigencia de igualdad, puesto que la selección debe hacerse en virtud de los principios de mérito y capacidad ( artículo 103.3 de la Constitución ), viene a comprender en general el acceso al empleo público, también a la contratación laboral, desde el momento en que la diferencia entre el régimen administrativo y el laboral del personal público viene a utilizarse en muchos casos con un mero carácter instrumental, con una evidente tendencia a la aproximación dentro del concepto de empleados públicos (Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público).' Y es que, a nuestro entender, la adopción de medidas efectivas y equivalentes para prevenir el abuso de la contratación temporal, en el ámbito del empleo público, no puede pasar por encima de la norma constitucional interna. Si se entendiese que solo la declaración de fijeza cumple con el mandato de la directiva se estaría vaciando de contenido el art. 23.2 CE y santificando el fraude -consciente o no- en la contratación por parte de las Administraciones Públicas como vía oblícua para burlar el derecho fundamental de todos los ciudadanos a acceder al empleo público en situación de igualdad respecto de los demás ciudadanos, con las condiciones legales adicionales de publicidad, mérito y capacidad ( art. 55.1 EBEP, en relación con el 103.3 CE ).

Además, con arreglo a la doctrina establecida a partir de la STS/IV de 28 de junio de 2021 (del Pleno de la Sala, en Rcud. 3263/2019 ), para la aplicación de la STJUE de 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19 ), el alto tribunal apuesta claramente por reconocer el carácter indefinido no fijo de la relación -y no la fijeza laboral- a los empleados de las administraciones públicas que hayan estado sujetos a una relación temporal superior a tres años, en los términos que establece dicha resolución, y que ha sido reiterada por numerosas sentencias, así las SSTS 03/12/2021 (Recursos 1069/2019 , 4840/2018 , 1891/2019 y 1921/2019 ), entre otras muchas'.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Don Nicolas, contra la sentencia de fecha19 de noviembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de los de Sevilla en virtud de demanda formulada por el actor contra el AYUNTAMIENTO DE SEVILLA, debemos revocar y revocamos dicha sentencia a la par que estimado la demanda en su petición subsidiaria, debemos declarar y declaramos que Don Nicolas, es trabajador indefinido no fijo de la demandada con antigüedad de 20 de agosto de 2007, condenado a la demandada a estar y pasar por esta declaración y cuanto de ella se derive.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-66-... , abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [4052.0000.66. .].

e) Se advierte a la parte condenada que si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita o la exención de consignar el importe de la condena, al preparar el recurso deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' que esta Sala tiene destinada a tal fin en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-69-...-.., abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso, tal consignación podrá sustituirla por aval solidario de duración indefinida y pagadero al primer requerimiento emitido por entidad de crédito, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado registrado y depositado en la oficina judicial, debiendo expedir testimonio el Letrado/a de la Administración de Justicia de esta Sala para su unión a los autos, que facilitará recibo al presentante.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.