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Sentencia Social Nº 2167/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1695/2012 de 03 de Octubre de 2012
Relacionados:
Orden: Social
Fecha: 03 de Octubre de 2012
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: HORCAS BALLESTEROS, RAFAELA
Nº de sentencia: 2167/2012
Núm. Cendoj: 18087340012012101954
Voces
Medios de prueba
Práctica de la prueba
Convenio colectivo
Sindicatos
Intervención de abogado
Derechos de los trabajadores
Proceso de conflicto colectivo
Carta de despido
Derecho adquirido
Despido improcedente
Permiso laboral retribuido
Principio de condición más beneficiosa
Prueba documental
Prueba pericial
Pruebas aportadas
Voluntad unilateral
Relación contractual laboral
Encabezamiento
1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
M.F.R.
SENT. NÚM. 2167-2012
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En Granada, a 3 de octubre de 2012
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1695-12, interpuesto por Don Gumersindo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. SIETE DE GRANADA, en fecha 9 de abril de 2012 , en autos núm. 81-12. Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrado Doña RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.
Antecedentes
PRIMERO.-En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DoN Gumersindo , sobre conflicto colectivo, contra PORTINOX, S.A.; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 9 de abril de 2012 , por la que se desestimó la demanda planteada por la parte actora, declarando no haber lugar a las pretensiones deducidas en contra de la demandada.
SEGUNDO.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El presente conflicto colectivo afecta al personal de la empresa PORTINOX, que tiene su centro de trabajo en la Carretera de Pulianas.
SEGUNDO.- En de fecha 30 de octubre de 2.009 se les comunicó individualmente a los trabajadores de la empresa demandada, una circular denominada obligaciones del trabajador respecto a la gestión de las bajas y altas por enfermedad común, por las que le informaban el procedimiento a seguir en caso de enfermedad común, 1º.- comunicar de forma inmediata al Departamento de Personal o al Responsable de Sección, 2º.- Existen dos situaciones en función de la no asistencia al trabajo por enfermedad: a.- no asistencia parcial derivada de ir a consulta médica en cuyo caso debe pedirse un parte de asistencia a consulta (P10) (permiso remunerado-4horas) b.- No asistencia total al trabajo en cuyo caso se produce una baja por enfermedad (P9) aunque se produzca el alta en el mismo día . La ausencia por enfermedad de un día lleva implícito que el facultativo del Servicio Público de Salud emita un parte de baja por ese día. Indicando los pasos a seguir en caso de enfermedad común: 1º.- Comunicar la situación inmediatamente al Departamento de Personal, 2º .- El parte de baja se ha de presentar antes de 3 días desde la fecha de su emisión...si se continúa de baja, el 4º día desde la fecha de baja se debe solicitar el parte de confirmación, que al igual que los restantes de confirmación se han de entregar dentro de los tres días desde su emisión, el parte de alta se ha de entregar dentro de las 24 horas siguientes a la fecha del alta.
TERCERO.- Con fecha 30 de septiembre de 2.011, la empresa remitió una comunicación sobre justificante de asistencia médica del siguiente tenor : Ante los abusos y engaños comprobados en los justificantes de consultas médicas, mediante esta notificación se le comunica que para admitir como válido, un justificante de consulta médica, tanto para justificar una ausencia como para el pago de un permiso remunerado es necesario:1).- Hacer preaviso a la empresa en caso de que sea consulta ya programada, y posteriormente acreditar la asistencia con el modelo oficial del Servicio Andaluz de Salud ' Justificante de Asistencia a Consulta Médica ', o bien ' Documento de Consulta y Hospitalización ', tanto uno como otro deberán estar totalmente cumplimentados, con los datos de identificación y la firma del médico interviniente, hora de entrada y salida del centro de salud, así como el sello de dicho centro. 2) En caso de ser por urgencia o consulta no programada, se deberá avisar a la empresa telefónicamente comunicando la ausencia, y posteriormente se justificará de la misma manera que en el caso anterior. 3) Los justificantes deben entregarse al día siguiente laboral. 4) Si el justificante no cumple estos requisitos no se tendrá por válido y se considerará ausencia no justificada al trabajo. 5) Las bajas por incapacidad y partes de confirmación se cursarán conforme a las instrucciones dadas anteriormente en la circular de 30/10/09. Aclarado por otro de 09/11/11, en que pone de manifiesto que el comunicado no altera los tiempos de permiso retribuidos para consulta médica que se viene aplicando en la empresa. Sólo se trata de una instrucción formal en cuanto al justificante y los requisitos del mismo.
CUARTO.- El art. 32, Permisos y Licencias, del Convenio de la Industria Siderometalúrgica de la Provincia de Granada establece que el trabajador, avisando con la posible antelación y justificándolo adecuadamente, podrá faltar o ausentarse del trabajo con derecho a remuneración y no recuperación por alguno de los motivos que a continuación se expone : por el tiempo indispensable para la visita al médico o especialista. Por escrito de fecha 30/01/12 de Segundo , miembro de la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo del Sector, se convocó a la misma a una reunión extraordinaria para el 07/02/15, con el siguiente orden del día Interpretación y aclaración del apartado 12, artículo 32 (Permisos y Licencias) del Convenio, en el cual no se alcanzó acuerdo alguno al entender la empresa que lo único que justifica la falta al trabajo por motivos médicos, son los justificantes expedidos por la seguridad social y la mutua que tenga concertada la empresa, y la representación social entiende que abarca a la totalidad de médicos y especialistas, ya sean de seguridad social, mutuas o médicos y especialistas particulares.
QUINTO.- Durante el periodo comprendido entre enero de 2.008 a diciembre de 2.011, de las 1.588 consultas médicas realizadas por los trabajadores de la empresa, sólo 29 lo fueron en consulta médica privada, de los que 23 fueron al dentista, 1 al oculista, 2, privados, sin especificar, y 3 a fisio deportivo, el Sr. Geronimo .
SEXTO.- Por sentencia del Juzgado de lo Social n1 de esta ciudad, se declaró la improcedencia del despido de
Geronimo , en cuyo hecho probado undécimo se establece 'de esta forma ha presentado justificante de ausencias por visitas médicas o fisioteraía en los días 1 de octubre (presentado el 7 de octubre), 12 de noviembre (presentado el 16), parte otros muchos presentados en
Consta al folio 609, advertencia de la empresa al trabajador Sr. Carlos Manuel por la entrega del parte de asistencia con un retraso de 20 días y al Sr. Geronimo folios 610 a 612, por reproducidos, en los que se le requiere para que aporte informe de su médico de cabecera o especialista, donde se le prescriba un tratamiento de fisioterapia y su duración, así como par la entrega de los justificantes dentro del plazo, contestando por carta a la Jefa de Recursos Humanos.
SÉPTIMO.- La Sección Sindical de
OCTAVO.- Que se intenta sin efecto, conciliación previa ante el SERCLA.
TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Don Gumersindo , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
Fundamentos
PRIMERO.-Recurre la parte actora representación letrada Secretario Provincial del Sindicato Minerometalúrgico de
SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso y con adecuado encaje procesal en el
apartado b) del artículo
Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada - siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme a la
Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.
En base a la anterior doctrina no procede la modificación interesada porque recoge efectivamente lo que aparece como hecho probado en una sentencia pero posteriormente pretende introducir la valoración que se le ha dado al mismo contenido en la fundamentación jurídica de la misma, lo cual no es procedente su inclusión dentro del relato de hechos probados porque no se ha analizado la prueba aportada en dichas actuaciones en estas que aquí se analizan. Se desestima el motivo del recurso. Respecto del hecho probado quinto no procede tampoco la revisión interesada por ser intrascendente para el fallo si efectivamente nos encontramos ante 1627 consultas médicas realizadas o ante 1588 como se dice en sentencia y cuando además se pretende modificar el nº de 92 a consultas privada cuando de ella 41 han sido a dentista (que como todos sabemos sólo abarca la sanidad pública la extracción). Por todo lo cual, se desestima el motivo del recurso sin perjuicio de valorarse tales números en la fundamentación jurídica.
TERCERO.-Por lo que se refiere a la infracción jurídica en que se fundamenta el recurso, al amparo del
art.
Para la resolución del conflicto habremos de tener en cuenta lo que de manera expresa se recoge en el art. 32 del convenio colectivo que se cita infringido en el sentido de que:
'El trabajador, avisando con la posible antelación y justificándolo adecuadamente, podrá faltar o ausentarse del trabajo con remuneración y no recuperación por alguno de los motivos que a continuación se exponen: por tiempo indispensable para la visita al médico y especialista', en consecuencia, en dicho precepto no se señala de manera específica como obligatorio para considerar como ausencia justificada con remuneración y no recuperación la asistencia al médico sea este de la sanidad pública o privada, avisándolo con la posible antelación y 'justificándolo adecuadamente', no señalando un plazo perentorio de un día o día siguiente a la ausencia, teniendo además en cuenta que dichos justificantes en algunas ocasiones no se pueden obtener en el mismo día, siendo así que los propios facultativos te remiten a otro día para que se recoja el mismo, en función del trabajo que tengan el día de la visita médica. A mayor abundamiento se debe tener en cuenta la doctrina jurisprudencial reiterada sobre la materia mantenida entre otras en
sentencia S 22-9-2009, rec. 45/2008 , la cual viene a señalar de manera específica que: '...Tal precepto fue interpretado por
esta Sala en su sentencia de 25 de mayo de 2007 (Rec. 105/06 ), en la que el debate no se centró en la existencia del derecho y su nacimiento, sino en la justificación del ejercicio del mismo.... La aplicación de la doctrina sentada en
nuestra sentencia de 25 de mayo de 2007 obliga a desestimar el recurso porque la empresa restringe unilateralmente el derecho reconocido por el Convenio cuando requiere una justificación que va más allá de lo establecido por la norma que lo reconoce. El Convenio establece que la posterior justificación del disfrute del permiso retribuido debe ser la oportuna, o empleando las palabras del Convenio que se debe presentar la 'justificación oportuna'. Por 'justificación oportuna' debe entenderse la que requieran las circunstancias de cada caso y no la que requiera la empresa, quien no puede limitar el ejercicio del derecho exigiendo unos justificantes, sobre la hora de cita médica, el inicio de la misma y su fin, que resultan difíciles, cuando no imposibles, de obtener, sin que tampoco se ajuste a las circunstancias de cada caso la concesión de una hora para ir y volver de la consulta médica. El único límite que establece el Convenio es el de 35 horas de permiso al año, límite que se debe respetar, aunque exigiéndose la 'justificación oportuna' del uso del permiso a los fines del mismo, justificación que será la exigible según las circunstancias concurrentes en cada supuesto...', en esta misma dirección se cita al respecto también la
sentencia del T. Supremo de 12-5-2009, rec. 4/2008 : '...Respecto a la primera y segunda cuestión relativa al permiso retribuido para asistir a cualquier tipo de consultas médicas sin distinción entre sanidad pública y privada y a las ausencias por enfermedad de menos de tres días, que no requería parte de baja, en que entiende la parte que nos encontramos ante una condición más beneficiosa, así como a la desigualdad que comporta la no concesión de un permiso retribuido para la asistencia a consultas médicas privadas y su justificación para acreditar enfermedades de 1 a 3 días; ha de señalarse que, como recuerda esta Sala del
Tribunal Supremo en sentencia de 11 de octubre de 2007 (R.C. 22/2007 ),
con referencia a su vez a la de 4 de abril de 2007 (R.C. 5/2006 ) que 'con respecto al principio de condición más beneficiosa, fundado en el
artículo 3.1.c) del
Dicho lo anterior debe tenerse en cuenta el carácter amplio del tenor literal del art. 32 del Convenio Colectivo que junto con lo que se señala al efecto en el hecho probado quinto de la sentencia que se considera inmodificado: 'Durante el periodo comprendido entre enero de 2008 a diciembre del 2011 de los 1588 consultas médicas realizadas por los trabajadores de la empresa, sólo 29 lo fueron en consulta médica privada, de los que 23 fueron al dentista, 1 al oculista, 2 privados sin especificar y 3 fisio deportivo', con lo cual pone de manifiesto que la empresa venia admitiendo de manera dilata en el tiempo los certificados de médicos privados como ausencia justificadas, teniendo además en cuenta que los números anteriores sólo reflejan que los trabajadores vienen acudiendo de manera casi generalizada a la sanidad pública pero ello no implica que cuando el momento lo exija (piénsese por ello en la necesidad de un empaste molar u otra prótesis que la Seguridad Social no lo cubre) se tenga que acudir a la medicina privada.
En consecuencia se debe estimar el recurso interpuesto y en consecuencia la demanda y por ello el precepto en conflicto debe ser interpretado en el sentido de que el trabajador avisándolo con la posible antelación y 'justificándolo adecuadamente' (no siendo por ello imprescindible ni obligatorio la entrega de dicho justificante al día siguiente) y apreciando el término 'adecuadamente' en tiempo prudencial y no dilatado, podrá faltar o ausentarse del trabajo con derecho a remuneración y recuperable por tiempo 'indispensable' para la visita al médico o especialista sea este de la sanidad pública o privada.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,
Fallo
Que
estimando el Recurso de Suplicacióninterpuesto por Don
Gumersindo
(
en su condición de Secretario Provincial del Sindicato Minerometalúrgico de
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el
art. 218 de la
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Ver el documento "Sentencia Social Nº 2167/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1695/2012 de 03 de Octubre de 2012"
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