Sentencia Social Nº 2167/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1967/2013 de 10 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1967/2013

N.I.G. P.V. 20.05.4-12/004043

N.I.G. CGPJ 20.069.34.4-2012/0004043

SENTENCIA Nº: 2167/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 10 DE DICIEMBRE DE 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D/Dª. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Víctor y MUTUALIA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 10 de Junio de 2013 , dictada en proceso sobre IAT, y entablado por Víctor frente a Andrés , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUALIA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES.

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero.-D. Víctor con D.N.I NUM000 está afiliado al Régimen Especial de Trabajadores del Mar.

Segundo.- La profesión habitual del actor es marinero.

Tercero.- El actor ha venido prestando sus servicios para la empresa LUIS ARANGUREN ARREGUI, que tiene asegurada la cobertura de las contingencias profesionales con MUTUALIA.

Cuarto.- El actor con fecha 16 de marzo de 2011 sufrió un accidente de trabajo cuando iba a desembarcar, al resbalar y golpearse el brazo derecho contra el carel de otro barco y caer a la mar .

Quinto.- Se inicia expediente de invalidez que ha concluido con resolución del Instituto Social de la Marina de fecha 30/07/12 por la cual se procedió a declarar al actor afecto de Lesiones Permanentes No Invalidantes correspondientes a los baremos 071 y 110.

Disconforme con la misma, plantea reclamación previa en fecha de 31 de agosto de 2012 que también fue desestimada por no haber sufrido modificación alguna que pueda alterar la resolución adoptada. E interpone demanda ante este juzgado en fecha de 23 de noviembre de 2012.

Sexto.- La base reguladora para el supuesto de la estimación de una Incapacidad permanente total asciende a 1437,30 euros, siendo la fecha de efectos el 1 de agosto de 2011. Y la base reguladora para el supuesto de la estimación de una Incapacidad Permanente Parcial asciende a 1458 euros.

Septimo. - Las lesiones que padece el actor son las siguientes:

'Secuelas de traumatismo en extremidad superior derecha. Limitación para actividades de sobrecarga articular de hombro derecho. Limitación para las maniobras en plano superior cefálico y manejo, porteo de pesos, con ESD. Sintomatología ansioso depresiva reactiva'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por D. Víctor frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MUTUALIA Y D. Andrés y en consecuencia, debo declarar al actor afecto de una INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL para su profesión habitual y debo condenar y condeno a la MUTUA MUTUALIA al abono de 24 mensualidades de una base reguladora de 1458 euros. Debiendo absolver y absuelvo al resto de las demandadas de todos los pedimentos realizados contras las mismas'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia formalizan recurso de suplicación el demandante y Mutualia, impugnando ésta el de aquél.

CUARTO.-El 31 de octubre de 2013 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 10 de diciembre siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Tanto D. Víctor como Mutualia recurren en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Donostia/San Sebastián, de 10 de junio del año en curso, que estimando la pretensión subsidiaria de la demanda interpuesta por el primero el 21 de noviembre de 2012, le ha reconocido en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con derecho a una indemnización de 34.992 euros, a cargo de dicha Mutua, pero no en la principalmente pretendida (incapacidad permanente total para su profesión), dejando sin efecto la resolución del INSS, de 30 de julio de ese año, que calificó sus secuelas como lesiones no invalidantes de los números 71 y 110 del baremo oficial, indemnizables por Mutualia con 1.280 euros.

Sus recursos, como es lógico, tienen objetivos opuestos: el de del demandante, que se estime su pretensión principal; el de Mutualia, que la demanda se desestime íntegramente. Según el primero (motivo único de su recurso), concurre el tipo legal de la incapacidad permanente total descrito en el art. 137.4 del actual texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS). La Mutua, por su parte, considera que no concurre el tipo legal de la incapacidad reconocida en los términos previstos en el art. 137.3 LGSS (motivo tercero), en argumento central que refuerza con dos motivos instrumentales, destinados a modificar los hechos probados segundo y séptimo.

SEGUNDO.- A) La incapacidad permanente total para la profesión habitual se describe en el art. 137.4 LGSS , en relación con el art. 136.1 LGSS en su texto actual, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, tras haber estado sometido al tratamiento prescrito y dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para desarrollar las tareas esenciales de su profesión habitual, pero le deja aptitud psicofísica suficiente para poder desempeñar las de alguna otra.

Tipo legal que, como con reiteración señalamos, toma como uno de sus parámetros las tareas propias de la profesión habitual, lo que no equivale a las concretas labores que desempeña el trabajador normalmente y ni tan siquiera a las de su categoría profesional, como tampoco al concreto modo en que la profesión se lleva a cabo en la empresa en la que pueda estar trabajando, ya que lo que se quiere atender no es la específica incidencia que van a tener sus secuelas en el concreto empleo que tiene, sino algo de mayor significado en su vida laboral, dado que normalmente, salvo los naturales ajustes al inicio de la vida profesional o por avatares de ésta, se tiende a desempeñar una sola profesión a lo largo de la misma, por lo que si ésta se trunca por razón de enfermedad o accidente, la incidencia que le causa es de una magnitud muy superior a la que deriva de la concreta pérdida de un específico empleo. Que así lo contempla esa descripción legal se corrobora cuando se advierte que la pérdida involuntaria de un empleo se protege, en nuestro sistema de seguridad social, con una prestación específica, como es la de desempleo, que es de carácter temporal y, en su vertiente contributiva, no superior a dos años; por el contrario, esa mayor gravedad de la pérdida de capacidad para seguir desempeñando la profesión habitual se compensa con una pensión vitalicia, en buena muestra de que trata de compensar algo con mayor repercusión en la esfera laboral del trabajador.

B) A la hora de analizar si el estado del demandante encaja o no en ese tipo legal, la Sala ha de partir de los hechos que el Juzgado declara probados, con las modificaciones que puedan resultar de los dos motivos del recurso de Mutualia destinados a su revisión.

Según nos dice el Juzgado, la profesión habitual del demandante es la de marinero. El 16 de marzo de 2011 sufrió un accidente de trabajo, cuando al desembarcar, resbala y se golpea en el brazo derecho con el carel de otro barco, cayendo al mar, quedándole secuelas del traumatismo sufrido en esa extremidad que le limitan para actividades de sobrecarga articular del hombro, maniobras en plano superior cefálico y manejo y porteo de pesos con la misma, a lo que se añade una sintomatología ansioso-depresiva reactiva.

Según Mutualia, debe añadirse: a) que en ese hombro conserva 120º de antepulsión, 100º de abducción, la rotación interna le permite llegar a lumbares, no hay limitación en la externa, alcanza la nuca con la mano y completa el palmeo encima de la cabeza, para lo que alega el informe-propuesta de la Mutua, el informe médico de valoración de secuelas de sus médicos y el informe médico de síntesis, a raíz de la reclamación previa, obrantes en el expediente administrativo, junto a su pericial médica; b) que sus tareas son las propias de kakero, consistentes en auxiliar al cañero como refuerzo necesario en la tirada de aparejos y recuperación de piezas de pesca, según revela el informe pericial médico de la demandante y el informe médico de síntesis.

La Sala no admite ninguna de ellas, si bien acepta que la profesión de marinero del demandante debe entenderse referida al que lo es en barco de pesca (marinero-pescador) y no al de buque de carga o pasajeros.

No aceptamos la descripción de tareas que hace porque se basa en prueba insuficiente para acreditarlas, dado que cuanto recojan sobre dicha cuestión no pasa de ser como fruto de referencias hechas por terceros, ya que dentro de las funciones de los médicos que los suscriben no está la de comprobar por sí las labores realizadas por D. Víctor ; además, porque limitan su descripción a las que parece que venía haciendo en la empresa demandada, que no es sino una mínima porción de las que puede realizar un marinero-pescador (cuyo núcleo esencial resultan de notorio conocimiento); en fin, porque luego veremos, estamos ante una profesión sujeta a reconocimientos de aptitud médica y previsión reglamentaria de patologías que sirven de orientación para la emisión de los certificados que autorizan el embarque marítimo, lo cual constituye un elemento auxiliar de primera magnitud para la calificación del estado residual del trabajador

Tampoco asumimos las relativas a las secuelas, ya que las singulares mediciones que hayan podido realizarse en un momento determinado pueden variar respecto a otro y nada mejor para verlo así, que el informe de valoración médica, de julio de 2012, emitido en el expediente, que recoge otras de mayor entidad, y precisamente por ello, el propio informe médico de síntesis que se invoca por Mutualia, pese a que en la exploración comprueba los movimientos en los términos que se proponen, no lo recoge así en sus conclusiones y sí lo hace en los términos que el Juzgado ha asumido (coincidentes con los del informe de julio de 2012), que es el dato verdaderamente significativo para valorar el estado residual de D. Víctor .

C) El Real Decreto 1696/2007, de 14 de diciembre, por el que se regulan los reconocimientos médicos de embarque marítimo dispone la exigencia de un certificado médico de aptitud para permitir el embarque marítimo (art. 1 ), conteniendo un anexo II con descripción de patologías orientadoras a tal efecto (que incluye una amplia relación de aquéllas que se consideran como determinantes de falta de aptitud), cuya vigencia se contrae a un máximo de dos años, excepcionalmente prorrogable hasta un máximo de tres meses si expirara estando embarcado (art. 7), siendo su objetivo garantizar que las condiciones de aptitud psicofísica del solicitante sea compatible con las exigencias del puesto a desempeñar y no supongan peligro tanto para la salud como para la seguridad del propio individuo o de quienes navegan con él ni poner en riesgo la propia navegación (art. 1). En esa relación de patologías incompatibles, las que afectan al aparato osteoarticular incluyen anquilosis y rigideces articulares, la pérdida de fuerza en extremidades o de capacidad de garra o pinza en manos y otras que generen sintomatología acusada (apartado 2.13).

La Sala considera que, en el caso de autos, hay razones sobradas para considerar que el demandante ha perdido la aptitud psicofísica precisa para ejercer su profesión habitual, para lo que resulta decisivo la limitación que presenta para el manejo y porteo de pesos con su extremidad superior derecha, ya que ésta es la rectora, poniéndose en juego de manera inevitable en el desarrollo de tareas básicas del oficio, con la manipulación de los productos de la pesca y de sus utensilios (peces, redes, cabos, cañas, etc), en conclusión reforzada, aunque no es lo decisivo, por la pérdida de movilidad de ese hombro, dada la singularidad de movimientos en los barcos de pesca, en los que son habituales las escaleras verticales, el arrastre de redes y la extracción de los peces, que requieren amplios arcos en el movimiento de antepulsión de los hombros, con esfuerzo y/o firmeza en la sujeción. Cierto es que no consta la denegación de certificado de aptitud para el embarque, pero tampoco su expedición, sin que el tiempo transcurrido entre el accidente y la resolución del INSS exceda del preciso para la caducidad de la vigencia, como tampoco consta que, tras el alta, se haya incorporado a trabajar. En consecuencia, el Juzgado debió estimar la pretensión principal de la demanda, reconociéndole en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

D) Situación determinante de su derecho a una pensión vitalicia en cuantía del 55% de su base reguladora de 1.437,30 euros, 12 veces al año, con efectos iniciales del 1 de agosto de 2012 (no 2011, en lapsus del Juzgado, que la Sala salva), con cargo a Mutualia.

Cuanto antecede conduce a la estimación del recurso del demandante y a la desestimación del formalizado por Mutualia, ya que si bien es cierto que el Juzgado ha aplicado indebidamente al caso el art. 137.3 LGSS , no ha sido porque conserve más capacidad laboral que la que exige dicho precepto, sino porque tiene menos de la precisa para ello.

TERCERO.- La desestimación del recurso de Mutualia lleva consigo, como pronunciamientos accesorios: 1) la pérdida del depósito de trescientos euros (art. 204.1 LJS); 2) el mantenimiento del aval constituido hasta tanto se acredite el ingreso en la TGSS del capital coste de la pensión a la que ha sido condenada (art. 204.1 LJS, en comprensión finalista, a la vista del éxito del recurso del trabajador); 3) la condena al pago de las costas causadas por su recurso (art. 235.1 LJS).

Fallo

1º) Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Mutualia contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Donostia/San Sebastián, de 10 de junio de 2013 , dictada en sus autos nº 789/2012, seguidos a instancias de D. Víctor , frente dicha Mutua, D. Andrés , el INSS y la TGSS, sobre grado de incapacidad permanente, y estimando el de igual clase interpuesto por el demandante, revocamos el pronunciamiento del Juzgado y, en su lugar, estimamos la pretensión principal de la demanda, declarando al Sr. Víctor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con derecho a pensión vitalicia desde el 1 de agosto de 2012, en cuantía inicial del 55% de 1.437,30 euros/mes, 12 veces al año, con cargo a Mutualia, a la que condenamos a ingresar en la TGSS el capital coste de dicha pensión en lugar de la indemnización a que fue condenada en la sentencia recurrida y de lo resuelto por el INSS el 30 de julio de 2012..

2º) Se decreta la pérdida del depósito de trescientos euros constituido por Mutualia, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresará una vez sea firme esta resolución.

3º) Manténgase el aval bancario constituido por Mutualia hasta tanto se acredite el cumplimiento de nuestra sentencia (procediéndose entonces a su cancelación) o, en su ejecución, se acuerde realizarlo.

4º) Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1967/13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1967/13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.