Sentencia Social Nº 2168/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1067/2006 de 19 de Julio de 2006

Encabezamiento

1

M.N.

SENT. NÚM. 2168/06

ILMO. SR. D. LUIS HERNÁNDEZ RUIZ

ILMO. SR. D. JOSE MªCAPILLA RUIZ COELLO

ILMO. SR. Dª DOMINGO BRAVO GUTIERREZ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Diez y nueve de Julio de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1067/06, interpuesto por BLACK STAR S.L. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Jaén en fecha Treinta de Enero de dos mil seis. en Autos núm. 622/05, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS HERNÁNDEZ RUIZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Mauricio en reclamación sobre DESPIDO contra EULEN SEGURIDAD S.A. Y BLACK STAR S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha Treinta de Enero de dos mil seis ., por la que estimando, en su petición principal, la demanda formulada por D. Mauricio contra Black Star S.L. y Eulen Seguridad S.A. debo declarar y declaraba IMPROCEDENTE el despido del actor y, condenaba a la empresa demandada Black Star S.L. a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido y con abono de los salarios dejados de percibir o, a elección del empresario, a que abone al trabajador la cantidad de 22785 euros ( veintidós mil setecientos ochenta y cinco euros) en concepto de indemnización, más otra cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido ( 31 de octubre de 2005) hasta el día de la notificación de la sentencia al empresario o la fecha del nuevo empleo, siempre que se acredite por el empresario lo percibido en ejecución de sentencia, para su descuento de los salarios de tramitación a razón de 49 euros diarios. Y, debía absolver y absolvía a la empresa EULEN SEGURIDAD S.A. de todas las pretensiones de deducidas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- El actor, D. Mauricio , mayor de edad, con DNI NUM000 , vino prestando servicios para la empresa demandada Eulen Seguridad S.L con antigüedad desde el 3 de junio de 1995, y con categoría profesional de Supervisor de Seguridad hasta el 23 de septiembre de 2005 y desde entonces con la de Jefe de Equipo percibiendo como salario por todos los conceptos salariales 1.472,72 euros mensuales incluidas prorrata y pagas extraordinarias, siendo el salario diario de 49 euros.

En febrero de 2005 el actor fue adscrito al Servicio de Vigilancia y Seguridad del Edificio sede de varías Delegaciones Provinciales de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social en Jaén causando baja por incapacidad temporal el día el 14 de febrero de 2005, siendo alta el día el 22 de agosto de 2005.

2°.-El día 31 de octubre de 2005 el actor recibe comunicación escrita de la empresa del siguiente tenor: " que con fecha de hoy 31 de octubre de 2005, nos ha sido comunicado por la Delegación Provincial de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social en Jaén la adjudicación del servicio de Vigilancia y Seguridad del Edificio Sede de varías Delegaciones Provinciales, en donde Vd. presta servicio, a la empresa BLACK STAR, S.L, con fecha de efectos de 1 de noviembre de 2005, en la que pasará a prestar servicios con la misma, causando baja en esta empresa con fecha 31 de octubre".

Ambas empresas EULEN S.A y BLACK STAR, S.L son y han sido respectivamente adjudicatarias del servicio de Vigilancia y Seguridad del Edificio sede de varías Delegaciones Provinciales de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social en Jaén, siendo afectado el actor por el Pliego de Prescripciones Técnicas para la contratación de la prestación de dicho servicio de fecha 16 de septiembre de 2005, cuyo arto 9 dice: SUBROGACIÓN "Actualmente se viene prestando el servicio de vigilancia por la empresa EULEN SEGURIDAD, S.A, mediante 4 vigilantes de seguridad sin armas (Anexo 1) de conformidad de conformidad con lo preceptuado en la Ley 23/92 de Seguridad Privada y Reglamento de desarrollo, implica que el personal que pueda ser subrogado, se encuentre en posesión de la correspondiente habilitación administrativa, conforme determina el arto 10 de dicho precepto legal", sin que el demandante haya sido contratado por la nueva concesionaria de este servicio.

4°._ Las partes se rigen por el Convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad 2005-2008 (B.O.E n° 138 de 10 de junio de 2005 ), cuyo arto 14 A) dice: "Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/o categoría laboral, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación de 7 meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho período de permanencia las ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los artículos 45, 46 Y 50 de este Convenio Colectivo, las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el arto 48, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado.

Asimismo, procederá la subrogación cuando la antigüedad en la empresa

y en el servicio coincidan aunque aquella sea inferior a 7meses.

Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la

titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio".

5°. En fecha 31 de octubre de 2.005 la empresa EULEN S.A comunicópor escrito a la empresa BLACK STAR, S.A. la relación de trabajadores a efectos del artículo 14 del Convenio Colectivo, entre los que figuraba el demandante,) adjuntando la documentación que consta en el escrito obrante en autos y que se da por reproducido.

6°._ El demandante no ostentaba en la fecha del despido ni en el año anterior la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical.

7º.- El día 16 de noviembre de 2005 tuvo lugar ante el C.M.A.C. el preceptivo acto de conciliación con el resulta de intentada sin efecto, por incomparecencia de las demandadas.

6º.- La demanda se presentó el día 24 de noviembre de 2005.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por BLACK STAR S.L., recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Es doctrina constante de esta Sala que es al Juez "a quo" a quien compete en exclusiva la valoración de la prueba ( Art. 97.2 L.P.L .), quien puede elegir entre las distintas pruebas aquéllas que considere más atinadas objetivamente o de superior valor científico, y tal operación ha de ser inamovible salvo error del Juzgador evidenciado por pruebas documentales o periciales, ya que ello no supone aceptar una absoluta soberanía en la apreciación probatoria, ni la libertad de seguir sus impresiones o conjeturas, pues el artículo 24.2 de la Constitución exige en este punto ( S. Del T.C. nº 44/89, de 28 de febrero ) una deducción lógica partiendo de datos fijados con certeza y obtenidos de modo racional ( S. De la Sala de 12.12.98 ) teniendo en cuenta, además que esta Sala ha declarado reiteradamente que " los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas".

Por otra parte el Tribunal supremo tiene declarado que " la cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso..." ( S. De 9-1-2005 ) añadiendo que " el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por la que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia" ( S. De 26-9-95 ).

En definitiva la parte recurrente ha de señalar el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( sent. T.S. 3-5-01 ).

En aplicación de la doctrina expuesta procede desestimar la modificación del segundo apartado del hecho primero, así como del primer apartado de dicho hecho, a fin de que el mismo quede redactado del modo siguiente: " vino prestando servicios para la empresa Eulen Seguridad S.L. con antigüedad desde el 3 de junio de 1995, y con categoría profesional de vigilante de seguridad, siendo nombrado Jefe de Equipo desde el día 23 de septiembre de 2005, según documento registrado en el INEM. En esa misma fecha, percibiendo un salario de su categoría y puesto por importe de 1107,35 euros por todos los conceptos, siendo el salario diario 36,91 euros".Tal rechazo se asienta en que la documental en que se encuentra obrante a los folios 21 ( pliego de prescripciones Técnicas de la Consejería de Igualdad),152 ( comunicación de Eulen), 167 ( certificado de la Consejería), y 75 y 93 ( Anexo de contrato de trabajo ),son pruebas contradichas por la obrantes a los folios 109 y 76 ( certificaciones de empresa a efectos de prestaciones por desempleo y pliego de prescripciones técnicas); y 167 ( certificación de la Consejería de la Junta de Andalucía), habiendo dado el Juez " a quo" más valor a las últimas que a las primeras en aplicación del Art. 97.2 de la L.P.L ., no pudiendo primar frente a su objetivo e imparcial criterio, el subjetivo e interesado de la parte, so pena que se acredite de modo indubitado y fehaciente el patente error de aquel al aplicar el precepto rituario mencionado, circunstancia que no concurre en el caso analizado.

SEGUNDO.- Por la Vía del apartado c) del Art. 191 de la Ley Laboral de trámites, denuncia la recurrente la infracción del Art. 14 de Convenio Colectivo, por que el trabajador no cumple con la obligación impuesta por dicho artículo en el apartado A) de exigir una permanencia de 7 meses ininterrumpidos; así mismo entiende que se ha vulnerado una serie de doctrina judicial de Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia; Igualmente alude a la infracción del Art. 69. d) del Convenio Colectivo, al señalar como categoría profesional, lo que es un plus de puesto de trabajo. Para analizar la censura jurídica argüida hemos de partir de la invariada crónica de probanzas en donde lucen las siguientes premisas fácticas: " 1º.- El actor, D. Mauricio , mayor de edad, con DNI NUM000 , vino prestando servicios para la empresa demandada Eulen Seguridad S.L con antigüedad desde el 3 de junio de 1995, y con categoría profesional de Supervisor de Seguridad hasta el 23 de septiembre de 2005 y desde entonces con la de Jefe de Equipo percibiendo como salario por todos los conceptos salariales 1.472,72 euros mensuales incluidas prorrata y pagas extraordinarias, siendo el salario diario de 49 euros.

En febrero de 2005 el actor fue adscrito al Servicio de Vigilancia y Seguridad del Edificio sede de varías Delegaciones Provinciales de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social en Jaén causando baja por incapacidad temporal el día el 14 de febrero de 2005, siendo alta el día el 22 de agosto de 2005.

2°.-El día 31 de octubre de 2005 el actor recibe comunicación escrita de la empresa del siguiente tenor: " que con fecha de hoy 31 de octubre de 2005, nos ha sido comunicado por la Delegación Provincial de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social en Jaén la adjudicación del servicio de Vigilancia y Seguridad del Edificio Sede de varías Delegaciones Provinciales, en donde Vd. presta servicio, a la empresa BLACK STAR, S.L, con fecha de efectos de 1 de noviembre de 2005, en la que pasará a prestar servicios con la misma, causando baja en esta empresa con fecha 31 de octubre".

Ambas empresas EULEN S.A y BLACK STAR, S.L son y han sido respectivamente adjudicatarias del servicio de Vigilancia y Seguridad del Edificio sede de varías Delegaciones Provinciales de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social en Jaén, siendo afectado el actor por el Pliego de Prescripciones Técnicas para la contratación de la prestación de dicho servicio de fecha 16 de septiembre de 2005, cuyo arto 9 dice: SUBROGACIÓN "Actualmente se viene prestando el servicio de vigilancia por la empresa EULEN SEGURIDAD, S.A, mediante 4 vigilantes de seguridad sin armas (Anexo 1) de conformidad de conformidad con lo preceptuado en la Ley 23/92 de Seguridad Privada y Reglamento de desarrollo, implica que el personal que pueda ser subrogado, se encuentre en posesión de la correspondiente habilitación administrativa, conforme determina el arto 10 de dicho precepto legal", sin que el demandante haya sido contratado por la nueva concesionaria de este servicio. 5° . En fecha 31 de octubre de 2.005 la empresa EULEN S.A comunicó por escrito a la empresa BLACK STAR, S.A. la relación de trabajadores a efectos del artículo 14 del Convenio Colectivo, entre los que figuraba el demandante." De los facta transcritos se colige que al caso que nos ocupa le es de plena aplicación el Art. 14.A) del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de seguridad 2005-2008 ( BOE 138 de 10 de Junio de 2005).

Literaliza A)" Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/o categoría laboral, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación de 7 meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho periodo de permanencia las ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los artículos 45, 46 y 50 de este Convenio Colectivo, las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el art. 48 , salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado.

Asimismo, procederá la subrogación cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincidan aunque aquella sea inferior a 7 meses.

Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio."

La interpretación de este precepto paccionado, nos lleva a entender que si bien el trabajador no quedó adscrito formalmente, con carácter exclusivo y nueva categoría profesional en el servicio de vigilancia motivo de la adjudicación hasta el día 23-9-2005, el mismo ya había sido objeto de adscripción por parte de la anterior adjudicataria en el mes de Febrero y así consta en certificación de la Consejería de la Junta, siendo inoperante que la incorporación no llegara a efectuarse al encontrarse el trabajador en incapacidad temporal desde el día 14 de Febrero de 2005, en cuya situación permanecía hasta el 22 de Agosto de 2005 ( hecho probado nº 1), y ello nos conduce a la indeclinable conclusión de que tiene que darse la subrogación a favor de la nueva empresa adjudicataria del servicio, al concurrir el requisito controvertido de los 7 meses al que hace referencia el Art. 14 del convenio, pues estos 7 meses deben contarse desde Febrero de 2005 en que EULEN lo adscribió al Servicio de Vigilancia y Seguridad del Edificio sede de varias. Delegaciones Provinciales de la Consejería para la Igualdad y Bienestar social hasta el 31-10-2005 en que la adjudicación del servicio pasó a la empresa Black Star, S.L., quedando esta última según el pliego de condiciones por ella aceptado a tomar a su cargo al personal que hasta ese momento prestaba servicios en la anterior adjudicatoria, con el requisito que ya hemos analizado de la permanencia de 7 meses en la misma y como es el caso de que la recurrente no ha cumplido con esta obligación, nos encontramos con un claro y patente despido improcedente de los Arts. 56 del Estatuto de los Trabajadores y arts. 108.1 y 110 de la L.P.L ., criterio que mantiene la sentencia y que dado su acierto procede su íntegra confirmación, previa desestimación del recurso contra ella deducido.

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por BLACK STAR S.L. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Jaén en fecha Treinta de Enero de dos mil seis ., en Autos seguidos a instancia de D. Mauricio en reclamación sobre DESPIDO contra EULEN SEGURIDAD S.A. Y BLACK STAR S.L., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida de depósitos y consignaciones a las que se dará el destino legal, condenando a la recurrente al abono de 300 Euros por honorarios a cada uno de los letrados impugnantes del recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina que previene el art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.