Sentencia Social Nº 2169/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3917/2010 de 21 de Julio de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 3917/10 AN Sent. Núm. 2169/11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES.:

DÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO, PRESIDENTE

DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a veintiuno de Julio de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 2169/2.011

En el recurso de suplicación interpuesto por Doña Sabina , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 11 de los de Sevilla, Autos nº 766/09; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª ANA MARÍA ORELLANA CANO, Magistrada Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por Doña Sabina contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social , sobre reclamación de invalidez permanente parcial, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 25 de Junio de 2.010 por el juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- Doña Sabina nacida el día 17 de enero de 1971, está afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social, teniendo como profesión habitual la de auxiliar de enfermería.

SEGUNDO.- Tras la incoación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social del oportuno expediente, seguidos los trámites correspondientes recayó resolución de fecha 29 de enero de 2009, por la que se declara a Doña Sabina en situación de Incapacidad Permanente Total.

Obran en el expediente, el informe médico de síntesis de 14 de noviembre de 2008 (folios 28 a 29), así como el dictamen propuesta del EVI de fecha 3 de diciembre de 2008 (folio 31) , que se dan por reproducidos.

TERCERO.- La actora formuló reclamación previa con fecha 13 de marzo de 2009, interesando que se dejara sin efecto la declaración Incapacidad Permanente Total y que se acordara la declaración de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual que fue desestimada por Resolución de fecha 21 de mayo de 2009.

CUARTO.-Doña Sabina sufrió cuadrantectomía y linfadenectomía axilar derecha por carcinoma ductal infiltrante que le produce intenso dolor en el brazo y calambres cuando realiza sobreesfuerzos."

TERCERO : Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que no fue impugnado .

Fundamentos

PRIMERO : La actora, nacida el 17 de enero de 1971, de profesión habitual auxiliar de enfermería, fue declarada en situación de Incapacidad Permanente Total derivada del mismo, por la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 29 de enero de 2009, frente a la que interpuso reclamación previa para que se le reconociera sólo una incapacidad permanente parcial, lo que fue desestimado por la Resolución de 21 de mayo de 2009. La Sentencia recurrida desestima la demanda. La parte recurrente solicita , como primer motivo de suplicación, con base en el artículo 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral, la nulidad de las actuaciones por no constar la grabación del juicio en las actuaciones, a lo que no se accede, pues no consta, ni tampoco la parte recurrente lo argumenta, en qué sentido le ha producido esta circunstancia indefensión , siendo este dato de especial relevancia para declarar la nulidad de las actuaciones.

SEGUNDO: La parte recurrente solicita, como segundo motivo de recurso, con debido sustento adjetivo, la adición de un nuevo hecho probado a la sentencia recurrida; pretensión que no ha de prosperar , por no evidenciarse error del órgano judicial de instancia de la prueba en la que basa, consistente en el documento de informe de vida laboral, del que no se extrae lo pretendido, a saber, que la actora se encuentra prestando servicios, sino que la demandante se encuentra en situación de alta, lo que puede ocurrir no sólo por prestar servicios , sino también por estar, por ejemplo, en situación de Incapacidad Temporal.

TERCERO: La parte recurrente denuncia, como último motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción del artículo 137.4 y del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social . Ha de tenerse en cuenta que la presente materia se encuentra presidida por el principio de profesionalidad, centrándose la controversia suscitada en autos en la determinación de, si el conjunto de padecimientos que la parte actora presenta , le permiten encuadrar su situación en el grado de invalidez reconocido. A estos efectos, se ha de destacar que el artículo 137.4 del texto normativo reseñado, -en la redacción vigente, que es la anterior a la reforma operada por el artículo 8.1 de la Ley 24/1997 de 15 julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , de conformidad con la Disposición Transitoria quinta bis de la citada Ley General de la Seguridad Social - , dispone que "se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta". La parte demandada sufrió "cuadrantectomía y linfadenectomía axilar derecha por carcinoma ductal infiltrante que le produce intenso dolor en el brazo y calambres cuando realiza sobreesfuerzos". Este cuadro residual le inhabilita para el desarrollo de su profesión habitual y, no sólo en más del 33 %, por lo que se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Total y no de Incapacidad Permanente Parcial, como pretende la recurrente, puesto que, como auxiliar de enfermería, ha de realizar esfuerzos de miembros Superiores que no puede llevar a cabo. Procede, en consecuencia , con desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la Sentencia recurrida.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por Doña Sabina y confirmamos la Sentencia del juzgado de lo Social número 11 de los de Sevilla, Autos nº 766/09, promovidos por Doña Sabina contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, frente a esta Sentencia , cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución , diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a

En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia. Doy fe.