Sentencia Social Nº 217/2009, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 159/2009 de 01 de Abril de 2009

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL

BURGOS

SENTENCIA: 00217/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LEON

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001(AVENIDA DE LA ISLA Nº 10-1ª PLANTA 09003)

N.I.G: 09059 34 4 2009 0100186, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000159 /2009

Materia: OTROS DCHOS. LABORALES

Recurrente/s:

Recurrido/s: PROD. CAPILARES L?OREAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL nº: 003 de BURGOS DEMANDA 0000904 /2008

RECURSO DE SUPLICACION Num.: 159/2009

Ponente Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº: 217/2009

Señores:

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Presidente-Acctal.

Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

En la ciudad de Burgos, a uno de Abril de dos mil nueve.

En el recurso de Suplicación número 159/09 interpuesto por la representación letrada de D. Juan , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos en autos número 904/08 seguidos a instancia del recurrente, contra PRODUCTOS CAPILARES L'OREAL S.A., en reclamación sobre Ordinario. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 23 de enero de 2009 cuya parte dispositiva dice: "Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por Don Juan contra Productos Capilares L'Oreal SA, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de los pedimentos de la demanda".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: "PRIMERO.- El actor, Don Juan , viene prestando servicios por cuenta de la entidad demandada desde el 16/12/1991 con categoría de profesional de 2ª fabricación, en virtud de la cual y en ejecución de sus funciones, opera fundamentalmente en plataforma, aunque también presta servicios en ocasiones en los puestos de Skid Diacolor, lavadero y Skid nanoemulsiones.- SEGUNDO.- En el ámbito de la empresa rige un pacto con duración del 1-1-07 al 31-12-09 cuyo art. 4 establece que sus condiciones forman un todo orgánico e indivisible y a efectos de su aplicación práctica serán consideradas globalmente, fijando en los arts. 9 y siguientes un sistema de evaluación y retribución de puestos de trabajo, en el que se consideran los siguientes factores: esfuerzo físico, condiciones ambientales y riesgo.- En virtud de este sistema la retribución del actor correspondiente al periodo octubre 07 a octubre 08 es de 22.990,05 ?, siendo la que le correspondería según convenio colectivo de perfumería y afines con abono de plus de penosidad de 16.715,42 ?.- La disposición adicional 3ª del pacto dispone que "a efectos de poder resolver cualquier tema no contemplado en este texto de pactos laborales, se estará a lo dispuesto en el convenio general de perfumería y afines".- TERCERO.- El actor cobra mensualmente el concepto "complemento de trabajo referencia 22", por importe de 21,80 ?/mes hasta el 31-1-2008 y 22,37 ?/mes desde febrero 08.- Tal referencia y el complemento subsiguiente se fija en la tabla de evolución de condiciones de trabajo del sistema de retribución y evaluación previsto en el pacto de empresa, la cual considera, entre otros factores, los ambientales, que incluyen la exposición ocasional, intermitente o continua, de intensidades variadas a cosas tales como el polvo, la suciedad, el calor, el frío, los vapores, la humedad y el ruido.- CUARTO.- Según evaluación higiénica de exposición al ruido realizada en octubre de 2007, en el puesto UP2-fabricación plataforma el nivel de ruido era de 82,9 dB y en el de lavadero de 83 dB.- Según la realizada en diciembre de 2008, es de 79,3 dB y 83,7 dB, respectivamente.- La medición del ruido se realiza mediante la colocación de un dosímetro al trabajador en sus actividades y exposiciones a lo largo de una jornada laboral normal.- QUINTO.- La empresa no abona al actor la cantidad equivalente al plus de penosidad prevista en el art. 39.4 del convenio colectivo de perfumería y afines, cuyo importe en el periodo octubre a diciembre 07 es de 167,62 ? y en el periodo enero a octubre 08 asciende a 589,56 ?.- SEXTO.- Con fecha 29/10/2008 se celebró acto de conciliación ante la UMAC en virtud de papeleta de 17/10/2008, que concluyó sin avenencia.- SEPTIMO.- Con fecha 13/11/2008 se interpuso demanda que fue turnada a este Juzgado".

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte actora, habiendo sido impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos se dicto sentencia con fecha veintitrés de enero de 2009 , Autos 904/08 , que desestimo la demanda formulada por D. Juan frente a la mercantil Productos Capilares L?Oreal SA en reclamación de derecho y cantidad. Frente a la citada sentencia se formula el presente recurso de Suplicación por la representación letrada del trabajador solicitando tanto la revisión de hechos como de derecho aplicable.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en la letra b) del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, solicita la parte recurrente que se modifique el Hecho Probado Tercero de la sentencia recurrida proponiendo la siguiente redacción :

" El actor cobra mensualmente en concepto de complemento de trabajo referencia 22", por importe de 21,80 ?/ mes hasta el 21/12/2008 y 22,37 E/mes desde febrero de 2.008.

Tal referencia se fija en la tabla de evaluación de condiciones de trabajo del sistema HAY de valoración de puestos de trabajo tomando en consideración, entre otros factores, los factores ambientales que incluyen la exposición ocasional , intermitente o continua, de intensidades variadas a cosas tales como el polvo, la suciedad, el calor al ruido, el frío, los vapores, las humedad y el ruido.

No consta que la exposición al ruido se haya evaluado al asignar la referencia 22 al puesto de trabajo del actor".

Esta Sala ha reiterado que cualquier alteración o modificación en los hechos declarados probados por el Juez a quo, no solo tiene que ser trascendente para la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de basarse en documento o prueba pericial que obrantes en autos patentice, sin necesidad de conjeturas, hipótesis ni razonamientos, el error de éste, cuya facultad de apreciación conjunta de las pruebas practicadas que le otorga el artículo 97.2 de la LPL EDL 1995/13689 , no puede afectada ni desvirtuada por conclusiones distintas de la parte interesada, pues ello supone desplazar la función de enjuiciar a dicha parte, función de enjuiciar que viene reservada en exclusiva a los Jueces y Tribunales por el artículo 117.3 de la Constitución EDL 1978/3879 y artículo 2.1 de la LOPJ EDL 1985/198754 y en tal sentido, debe ponerse de manifiesto que el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria, no siendo suficiente la mera disconformidad de las partes con el pronunciamiento obtenido, sino que se requiere su justificación en una de las causas taxativamente señaladas en la Ley, debiendo instrumentarse la revisión de los hechos probados, entre otros, mediante los medios tendentes a poner en evidencia el error del juzgador limitados por la norma a la prueba documental y a la prueba pericial, STS de 18 de enero 1988 EDJ 1988/287 , pues es doctrina jurisprudencial reiterada, SSTS de 16 de marzo EDJ 1987/2146 y 5 de mayo 1987 EDJ 1987/3511 , y de esta Sala, SS de 28 de junio EDJ 1999/49005 , 1 EDJ 1999/49005 y 7 de julio y 27 de octubre 1999 EDJ 1999/53730 , 17 de enero, 2 de marzo EDJ 2000/52545 y 27 de julio 2000 EDJ 2000/60110 , 11 EDJ 2001/41016 y 13 de abril 2001, entre otras muchas, que para que una revisión fáctica pueda prosperar se requiere que el error denunciado sea patente, que se identifique el error fáctico invocado y se proponga la redacción alternativa, que se señale el documento o pericia demostrativas del error, no siendo admisible una alegación genérica de la prueba documental o pericial, respetando escrupulosamente las facultades valorativas de los elementos de convicción que al juzgador compete por razón del artículo 92.2º de la LPL EDL 1995/13689 y que sea trascendente para el fallo, de tal manera que pueda tener virtualidad modificativa. Pues bien en el presente supuesto la parte recurrente se limita en su recurso hacer una valoración general de la prueba sin especificar la prueba documental o pericial en las que fundamenta el motivo del recurso y la revisión del hecho probado tercero cuya nueva redacción propone ; en consecuencia con lo antes expuesto el motivo del recurso debe de ser desestimado, resultado con ello inmodificados los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

TERCERO.- Con amparo procesal en la letra c) del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia ha infringido lo dispuesto en la Disposición Adicional Tercera del Pacto de Empresa de L?Oreal en relación con el art 39.4 del Convenio Colectivo General de Perfumería y Afines..

Mantiene la parte recurrente que el trabajador esta sometido a una exposición al ruido que no ha sido valorada en aplicación del sistema HAY de valoración de puestos de la empresa recurrida y que se le debe de abonar el plus de penosidad contemplado en el art 39.4 del Convenio Colectivo General de Perfumería y Afines (B.O.E. 23/8/2007 ).

Por el Magistrado de instancia se mantiene en el sentencia recurrida que en la empresa demandada se aplica un Pacto de Empresa, en cuyo ámbito de aplicación se encuentra el trabajador, que en su conjunto es mas beneficioso que el Convenio Colectivo y en el citado Pacto se establece en su art. 4 una vinculación a la totalidad por lo que no es posible acudir a la denominada técnica del "espigueo" para que le sea aplicable aquellas partes del Convenio Colectivo que específicamente le puedan se mas favorables.

El art. 39.4 del Convenio Colectivo de Perfumería y Afines señala " En aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales, es prioritario eliminar los riesgos de toxicidad. En el caso de que en alguna empresa no se hubieran eliminado dichos riesgos y mientras los trabajadores sigan expuestos a los mismos, seguirán , hasta su eliminación, percibiendo el equivalente al plus de penosidad." Y en la Disposición Adicional Tercera del Pacto de Empresa señala " A efectos de poder resolver cualquier tema no contemplado en este texto de pactos laborales es estará a los dispuestos en el Convenio General de Perfumería y Afines".

Para resolver la cuestión litigiosa debemos de tener en cuenta los siguientes hechos:

-En el ámbito de la empresa rige un Pacto de duración 1-1-2007 a 31-12-09, que establece en su art 4 una vinculación a la totalidad y en los artículos 9 y siguientes un sistema de evaluación y retribución de puestos de trabajo , en el que se consideran los siguiente factores: esfuerzo físico, condiciones ambientales y riesgo.

-En virtud del sistema la retribución del actor correspondiente al periodo octubre 2007 a octubre 2008 es de 22.990,05 ? siendo la que le correspondería según el Convenio Colectivo General de Perfumería y Afines con el abono del plus de penosidad 16.715,42?.

Debemos de comenzar señalando que lo que pretende el recurrente es que se le apliquen los complementos del Convenio Colectivo de Perfumería y Afines en la cuantía prevista en el mismo en concreto el plus de penosidad y a la vez se les mantenga la mayor retribución que viene percibiendo como consecuencia de la aplicación del Pacto de Empresa que viene siendo aplicable ( Hecho Probado Segundo) , recurriendo de esta forma a la denominada "técnica del espigueo", que como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2003 , consiste en pretender la simultánea aplicación de los puntos mas favorables a sus intereses de dos bloques normativos sucesivos distintos, contrariando lo dispuesto en el art. 3.3º del Estatuto de los Trabajadores, porque no es posible invocar la aplicación de dos convenios de forma simultánea sobre una misma materia, al ser el convenio colectivo una manifestación del principio de indivisibilidad basado en el equilibrio interno del mismo que impide ir aplicando una parte del mismo y otra parte de otro pacto convencional, técnica del espigueo que ha sido inadmitida por el Tribunal Supremo en varias ocasiones (por todas S TS de 14-12 y 19-1 de 1998 ) de modo que no cabe aceptar únicamente lo que pudiera resultar más favorable y en consecuencia no es posible mantener al mismo tiempo el nuevo régimen retributivo y la percepción de un complemento salarial previsto en el anterior convenio o pacto aplicable. Pero es que además en el Pacto de empresa de aplicación se establece un sistema retributivo art. 9 y siguientes, al que en principio debemos de estar , que además es mas favorable para el trabajador en su conjunto y que en su articulo 9.1 establece un sistema de evaluación y retribución de puestos de trabajo donde se tiene particularmente en cuenta entre otros extremos para su valoración el esfuerzo físico , las condiciones ambientales y el riesgo , tal es asi que el trabajador demandante hoy recurrente viene percibiendo mensualmente un complemento de puesto de trabajo , código 9905, referencia P. 22 , y que se fija en la tabla de evaluación previsto en el Pacto de empresa (Hecho Probado Tercero,) en el que se incluye expresamente el ruido tal y como se señal en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia recurrida , con valor de hechos probado.

La Disposición Adicional Tercera del Pacto de empresa, tantas veces citado, remite efectivamente, " en lo no contemplado" en el mismo ,al Convenio General de Perfumería y Afines por lo que en una interpretación lógica y a sensu contrario en aquello que este expresamente contemplado son de aplicación los Pactos Laborales , pues bien en el presente supuesto, tala y como antes nos hemos referido esta expresamente contempla en el los citado Pactos el sistema retributivo el abono de un complemento, que el actor percibe, en función de las condiciones ambientales del puesto , incluyéndose en tal valoración y concepto expresamente el ruido, y que el actor viene percibiendo.

Habiéndolo entendido asi el Magistrado de instancia procede confirmar la sentencia y desestimar el recurso planteado.

CUARTO.- No procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita, art. 233 de la Ley de Procedimiento Laboral

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Juan , frente a la sentencia de que dimana el presente rollo dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos de fecha 23 de Enero de 2009 en autos número 904/08 seguidos a instancia del recurrente, contra PRODUCTOS CAPILARES L'OREAL S.A., en reclamación sobre Ordinario, y en su consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en los artículos 100 de la Ley de Procedimiento Laboral, 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y sus concordantes y firme que sea la presente, contra la que cabe interponer recurso extraordinario de casación para la unificación de doctrina para ante el Tribunal Supremo dentro de los diez días siguientes de su notificación, devuélvanse los autos junto con testimonio de esta Sentencia, incorporándose otro al rollo que se archivará en la Sala, al Juzgado de lo Social de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.