Sentencia Social Nº 217/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1212/2010 de 25 de Enero de 201

Encabezamiento

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Recurso Suplicación 1212/2010

Recurso contra Sentencia núm. 1212/2010

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Presidente

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrian

Ilma. Sra. Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a veinticinco de enero de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 217/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 1212/2010, interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Castellón , en los autos núm. 439/2009, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de D. Juan Ignacio asistido por el Letrado D. Agustín Delgado Agramunt y representado por la Procuradora Dª. Esperanza De Oca Ros, contra LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), y en los que es recurrente demandado el INSS, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª María Mercedes Boronat Tormo

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 12 de febrero de 2010 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que con estimación de la petición de la demanda interpuesta por DON Juan Ignacio frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la S.S., debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra en situación de invalidez permanente grado de total con origen en enfermedad común, y en consecuencia condeno a la entidad demandada a que le reconozca y abone una pensión vitalicia y mensual en cuantía del 55 por ciento de su salario base regulador de 1797,64 euros / mes, con más los incrementos legales correspondientes y con efectos desde el día 1.3.2009 ".

SEGUNDO .- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO. El actor, DON Juan Ignacio nacido el día 7.8.1961 con D. N. I. nº NUM000 está afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 y en situación de alta en el régimen general, prestando servicios para la empresa FERRO SPAIN SA ( anteriormente FERRO ENAMEL ESPAÑOLA AS) dedicada a la fabricación de pinturas en polvo con la categoría de Grupo 5 químicas y puesto de trabajo Técnico analista de laboratorio con antigüedad desde el 23 de marzo del 1992 ( folio 140 a 145 ) SEGUNDO. El trabajo del actor consiste en realizar análisis y ensayos con fines de investigación o control. Realiza a nivel comercial la transformación química de las materias para la fabricación de productos. Realiza ajustes de color , apoyar el equipo de preparación de muestras en todos los problemas técnicos que se les puedan presentar. Reunión diaria con el coordinador de laboratorio. En la realización de dichas tareas se requiere bipedestación prolongada, debe realizar desplazamientos por zonas de trabajo, subir escaleras dos veces al día ( folios 158 a 178). TERCERO. La base reguladora de la incapacidad permanente total asciende a 1797,64 euros y la fecha de efectos económicos es de 1.3.2009 ( folio 21). CUARTO. El actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual el 28 de agosto del 2008. En el dictamen del EVI de 27.9.2008 se determina el siguiente cuadro cínico residual: " triple artrodesis ( subastragalina anterior y posterior, y escafoastragalina) en mayo del 2008 por artrosis postraumática, necrosis del escafoides tarso Derecho// discreta cojera, aún precisa de apoyos, dislipemia, glaucoma bilateral. Con las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: postraumáticas pie Derecho en fase de rehabilitación. Con las siguientes conclusiones: de momento discapacitado para actividades que impliquen deambulación ortostatismos algo prolongados" ( folios 88 y 89 y folio 94 ) QUINTO. En la actualidad el actor es presenta el siguiente cuadro clínico ( informe del EVI de 28 de enero del 2009 folios 96 a 102): " Triple artrodesis. Claudicación por dolor a la marcha , glaucoma bilateral , ..Con las siguientes limitaciones orgánicas o funcionales: " postraumáticas, seculares, evolutivas del pie Derecho de cuantía moderada más metabólico endocrinas y visuales. Esta discapacitado para actividades que impliquen la deambulación, ortotatismos así como el ir por terrenos accidentados o con ciertos riesgos... alturas". Las lesiones le han producido una aceleración del proceso fisiológico de artrosis en pie Derecho, se aprecia una artrosis muy importante de carácter progresivo e irreversible. Deambula con muleta ( informe pericial y folios 152 a 157) SEXTO.- Se efectúa revisión de oficio por el EVI el 3 de febrero del 2009 el cual emite un informe indicando: " lesiones que presentaba: triple artrodesis ( subastragalina anterior y posterior y escafo-astragalina) en mayo 2008 por artrosis post-traumática, necrosis del escafoides tarso Derecho. Discreta cojera, aun precisa apoyos. Dislipemia. Glaucoma bilateral. Limitaciones que presenta actualmente: triple artrodesis subastragalina anterior y posterior y escafoide-astragalina en mayo 2008 por artrosis postraumática: necrosis del escafoides tarso Derecho. Claudicación por dolor a la marcha. Glaucoma bilateral dislipemia. Proponiendo la revisión del grado y su declaración como no constitutivo de IP en grado alguno " ( folio 95). El INSS comunica decisión de revisión de grado de incapacidad permanente iniciada de oficio ( folio 115). El 3.2.2009 la Entidad dicta resolución de revisión de grado indicando que el actor no está afecto de incapacidad permanente en grado alguno, dándole de baja como pensionista el 1.3.2009 , contra la cual fue interpuesta reclamación previa el 19.2.2009, siendo desestimada por Resolución de 3.3.2009. SÉPTIMO.- El 2.10.2009 se expidió el parte de baja laboral nº 28 por " esguince / torcedura de tobillo sitio no especificado" ( folio 143)".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada INSS. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia de la instancia, que estima la demanda interpuesta por el actor y deja sin efecto la revisión por mejoría efectuada por resolución de fecha 3.2.09 que indica la inexistencia de afectación incapacitante en grado alguno y que le dió de baja como pensionista, recurre el letrado de la administración en representación del INSS y alega un motivo único de recurso, en el que denuncia la infracción del art 137.4 de la LGSS, pues entiende que el actor, desde la inicial declaración del mismo en IPT ha tenido una buena evolución de sus dolencias , que aunque consta que mantiene dolor en el retropié a la deambulación, no siempre precisa de muletas, por lo que existe la mejoría indicada, teniendo en cuenta que la deambulación y bipedestación no ocupan la mayor parte de su jornada.

De la Sentencia de instancia, cuyos hechos no han pretendido ser revisados en el presente recurso, consta que el actor es declarado en IPT en fecha 28.8.08 con un cuadro clínico, según EVI de: "triple artrodesis (subastragalina, anterior y posterior y escafoastragalina) ello en mayo del 2008 por artrosis postraumática, necrosis del escafoides tarso Derecho/ discreta cojera , que aún precisa de apoyos , dislipemia, glaucoma bilateral. Con las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: postraumáticas pie Derecho en fase de rehabilitación. Con las siguientes conclusiones: de momento discapacitado para actividades que impliquen deambulación , ortostatismos algo prolongados". Igualmente consta que según Informe EVI efectuado en fecha de 28 de enero del 2009, su cuadro clínico es: "triple artrodesis. Claudicación por dolor a la marcha, glaucoma bilateral... con las siguientes limitaciones orgánicas o funcionales: postraumáticas, seculares, evolutivas del pie Derecho de cuantía moderada mas metabólico endocrinas y visuales. Está discapacitado para actividades que impliquen la deambulación, ortotatismos asi como ir por terrenos accidentados o con ciertos riesgos...alturas". La sentencia de instancia añade, del contenido del informe pericial lo siguiente: " las lesiones le han producido una aceleración del proceso fisiológico de artrosis en pié Derecho, se aprecia una artrosis muy importante de carácter progresivo e irreversible. Deambula con muleta".

Al presente supuesto de hecho le es de aplicación la doctrina jurisprudencial, reiterada ( S.S.T.S. 15 de marzo y 14 de abril 1989 [R 1989 , 1862 y 2978 ]) , según la cual: "la revisión de incapacidad presupone un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y la existente con posterioridad -cuando se pretende aquélla-, para de ella llegar a la conclusión si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de incapacidad Son pues , dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real y constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado, y de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido, de tal forma que le inhabilite para la realización de actividades que antes si podía llevar a cabo y le provoquen un grado superior de invalidez ( SS 20 de abril de 1992 [AS 19922187 ]) , o en caso de mejoría, evidencien un menor grado o la recuperación de la capacidad laboral."

En el presente caso del inalterado relato fáctico de la mencionada Sentencia de instancia se desprende que en el caso presente y a la vista de lo antes indicado, consta que unos siete meses después de haberse declarado al actor en situación de IPT éste ha resultado con cierta mejoría, pero ésta no puede ser considerada de tal modo que suponga el cambio de una situación de total incapacidad para realizar su trabajo a una absoluta capacidad, pues consta que el actor mantiene la claudicación de la pierna derecha, con necesidad de apoyos, así como el dolor continuado a la marcha. Dicha situación, aplicada a su profesión, en la que según su profesiograma en la realización de sus tareas precisa de una bipedestación prolongada , realizar desplazamientos por zonas de trabajo, subir escaleras, etc, en un total del 70% de su jornada, permaneciendo sentado el restante 30%, es evidente que no merece, al menos en el momento actual, la declaración de una capacidad íntegra, aunque pueda ésta ser revisada con posterioridad , pues aunque como dice el Juzgador de la instancia, tal patología, refiriéndose a la triple artrodesis, suele ir a peor con el tiempo, la propia fijación de la movilidad puede conllevar una mejora en el futuro, que en éste momento aún no se ha producido.

Por todo ello , deberá rechazarse el recurso, manteniendo el pronunciamiento de la instancia, pues un proceso como el actual en el que se revisa una previa declaración de incapacidad permanente con causa en la mejoría del afectado, corresponde a la Entidad Gestora acreditar que la referida mejoría es de tal entidad que justifica la revisión del grado de incapacidad previamente reconocido. Y al no constar de modo fehaciente tal dato en el presente proceso, procede la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- De acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial de la que es expresión, por ejemplo, la ST.S. de 27-9-2000 (recurso 4585/1999 ), no ha lugar a condenar en costas a la Entidad Gestora recurrente. Y ello es así , porque el artículo 19.3 de la vigente Ley General de la Seguridad Social dispone: "Las Entidades Gestoras gozarán del beneficio de justicia gratuita a efectos jurisdiccionales". Por su parte, la Ley 1/1996 de 10 de Enero,reguladora de la Asistencia Jurídica Gratuita, establece con respecto al ámbito personal de su aplicación, en el art. 2 que tendrá Derecho a la asistencia jurídica gratuita: "b) Las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en todo caso".

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. DOS de los de CASTELLON, de fecha 12 de febrero del 2010, en virtud de demanda presentada a instancia de DON Juan Ignacio, y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella , cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma , mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300 ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito(Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta , con clave 66. Transcurrido el término indicado , sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.