Sentencia Social Nº 217/2012, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 165/2012 de 09 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00217/2012

T.S.J.ARAGON SALA SOCIALZARAGOZA

CALLE COSO Nº 1

Tfno: 976208361

Fax:976208405

NIG:50297 34 4 2012 0101114

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000165 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000827 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 007 de ZARAGOZA

Recurrente/s:Agueda

Abogado/a:MARIA LUISA SIMON TORRALBA

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Rollo número: 165/2012

Sentencia número: 217/2012

M.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a nueve de mayo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 165 de 2012 (Autos núm. 827/2010), interpuesto por la parte demandante Agueda contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Zaragoza, de fecha treinta y uno de Enero de dos mil doce; siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua de Accidentes de Zaragoza MAZ, la Mutua FREMAP y PRODUCTOS ALIMENTICIOS LA BELLA EASO S.A., sobre incapacidad permanente parcial. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dñª. Agueda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y otros ya nombrados, sobre incapacidad permanente parcial, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 7 de Zaragoza, de fecha treinta y uno de Enero de dos mil doce, siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Dñª. Agueda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua de Accidentes de Zaragoza MAZ, la Mutua Fremap y la mercantil Productos Alimenticios la Bella Easo S.A., DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a las codemandadas de la demanda formulada en su contra'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'PRIMERO.-Por resolución del INSS de 23/02/2009 se reconoció a la demandante Dñª Agueda una incapacidad permanente total para su profesión habitual de Operaria industria alimentación derivada de accidente de trabajo, con derecho al abono de una pensión mensual del 55% de la base reguladora de 1.910,70 € y efectos de 17/02/2009 a cargo de la Mutua de Accidentes de Zaragoza MAZ, susceptible de revisión a partir del 16/02/2010, y ello en base al dictamen-propuesta del EVI de fecha de 16/02/2009 en el que se establecía como cuadro clínico residual el de 'TCE leve. Fractura diáfisis humero derecho y fractura cabeza peroné izquierdo', estableciéndose como limitaciones funcionales y/o orgánicas las de 'Movilidad hombro dcho: alcanza con dolor 90º de flexión y abducción, rotaciones externa normal e interna a sacro. Perdida fuerza ESD'.

SEGUNDO.- Iniciada por el INSS la revisión de la anterior incapacidad permanente, el EVI emitió dictamen de fecha de 19/04/2010 en el que establecía que la demandante en la actualidad presentaba 'Fractura diáfisis húmero derecho. Fractura cabeza peroné izdo. Movilidad de hombro dcho alcanzando (refiere con dolor) flexoabducción 140º, rot. int a L5. BM 4+/5. RX brazo dcho: sin hallazgos significativos. Estudio isocinético hombro dcho: parece no existir déficit de fuerza de ESD', dictándose resolución de fecha de 22/06/2010 por la que se le declaraba apta para su profesión habitual. La demandante agotó la vía administrativa previa.

TERCERO.-La demandante, de 47 años de edad y cuya actividad profesional habitual es la de oficial 3ª, presenta el cuadro clínico y las limitaciones que se describen en el dictamen-propuesta del EVI de fecha de 19/04/2010, que se da por reproducido. La demandante presentó nueva solicitud para ser declarada en situación de incapacidad permanente parcial que fue desestimada por resolución del INSS de 27/06/2011, la cual devino firme.

CUARTO.-La cobertura de las contingencias profesionales de la empresa PRODUCTOS ALIMENTICIOS LA BELLA EASO S.A en la que la demandante presta servicios corresponde en la actualidad a la Mutua Fremap.

QUINTO.-La base reguladora mensual de la prestación interesada es la de 1.784,48 €, siendo la indemnización que correspondería a la demandante de estimarse su pretensión de 42.827,52 €, sobre la que no existe controversia'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada MAZ y FREMAP

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta por Dª. Agueda solicitando que se le declare afecta de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual. Contra ella recurre en suplicación la parte demandante, formulando un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), en el que solicita que se añadan cinco hechos probados nuevos, con los números sexto, séptimo, octavo, noveno y décimo.

El primero de estos hechos probados contiene una descripción de las dolencias y limitaciones orgánicas y funcionales de la accionante distinta y más grave que la reseñada por la sentencia de instancia.

En la presente litis se han evacuado pruebas personales (dos periciales médicas) para determinar el alcance de las secuelas y limitaciones orgánicas y funcionales de la actora, habiendo efectuado el Juez de lo Social una valoración conjunta de la prueba, tal y como explica en el fundamento de derecho único de su sentencia. A juicio de esta Sala, la pericia de parte invocada por la parte recurrente en apoyo de su pretensión revisora no alcanza a desvirtuar, en el presente recurso extraordinario de suplicación, la valoración probatoria de instancia, no habiendo acreditado la existencia de error probatorio por parte del Juzgado de lo Social, lo que impide estimar esta pretensión revisora.

SEGUNDO.-En cuanto a los hechos probados séptimo y décimo, cuya inclusión en el 'factum' solicita la recurrente, se apoyan en los documentos obrantes a los folios 200 y 219 de la causa. El primero es un 'certificado' del departamento de recursos humanos de la Bella Easo. El autor de esta declaración documentada no tiene capacidad certificante. Se trata de lo que se ha dado en llamar prueba testifical documentada, carente de virtualidad revisora en el recurso extraordinario de suplicación (por todas, sentencias de esta Sala n° 367/2006, de 5 de abril ; 970/2007, de 31 de octubre ; 65/2009, de 4 de febrero ; 708/2010, de 13 de octubre ; 238/2011, de 6 de abril ; 483/2011, de 29 de junio y 547/2011, de 15 de julio y del TS de 14 de junio de 1988 y 2 de octubre de 1989 ). Y la misma doctrina es aplicable al documento del servicio médico de la Bella Easo obrante al folio 219. A mayor abundamiento, este informe está fechado el 14-3-2008, con anterioridad a que el INSS reconociera a la actora afecta de incapacidad permanente total, habiendo mejorado posteriormente las dolencias de la demandante, razón por la cual se tramitó el expediente de revisión por mejoría, por lo que en ningún caso podría atribuírsele virtualidad acreditativa de las limitaciones actuales de la accionante, lo que conduce al fracaso de estas pretensiones revisoras.

TERCERO.-Respecto del hecho probado octavo, la parte recurrente pretende adicionar parte del contenido del Convenio Colectivo de la Bella Easo. Esta pretensión revisora no puede prosperar porque pretende incorporar al relato histórico parte del contenido de un convenio colectivo estatutario, cuya naturaleza normativa y el hecho de que esté publicado en un boletín oficial, lo que garantiza su publicidad, hace innecesaria su mención expresa en el 'factum' de las sentencias (por todas, sentencias de esta Sala nº 251/2007, de 15-3 ; 771/2007, de 18-7 ; 893/2010, de 1-12 y 504 /2011, de 6-7 ).

CUARTO.-Por último, en cuanto a la pretensión de que se adicione un nuevo hecho probado con el número noveno, la recurrente pretende que se añada al relato fáctico que en un informe médico de una mutua constan diversas vicisitudes relativas a las categorías profesionales de la trabajadora, así como que su trabajo no debe requerir el uso de los brazos por encima de los hombros, ni puede levantar pesos superiores a 10 kg. recomendándose la alternancia de tareas.

Esta pretensión revisora se basa en el informe de reconocimiento médico realizado por la sociedad de prevención de Fremap, obrante a los folios 201 a 210 de la causa. Este informe, redactado por una facultativa de este servicio médico, acredita la veracidad de las recomendaciones/limitaciones para su puesto de trabajo, consistentes en que: 'su trabajo no requerirá el uso de los brazos por encima de los hombros, no puede levantar pesos superiores a 10 kg. Se recomienda alternar tareas' (folio 203). Por el contrario, las menciones relativas a las categorías profesionales de la demandante, incluidas en el epígrafe: 'antecedentes', quedan fuera de la virtualidad probatoria propia de un informe médico, habiéndose limitado esta facultativa de un servicio de prevención a recoger las afirmaciones de la propia actora sobre estas concretas materias, por lo que carece de virtualidad revisora en estos concretos extremos, debiendo estimar esta pretensión revisora únicamente respecto de las citadas limitaciones para su puesto de trabajo.

QUINTO.- En el último motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS, se denuncia la infracción del art. 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , alegando, en esencia, que las dolencias de la accionante son tributarias, por su gravedad, de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual.

El examen del escrito de interposición del recurso de suplicación revela que en este motivo la parte recurrente se remite a diferentes documentos obrantes en las actuaciones, así como a la pericia médica de parte, construyendo el motivo sobre la base de la prueba evacuada y no sobre la base del relato fáctico, como corresponde al recurso de suplicación. De conformidad con la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, este motivo suplicacional formulado al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS debe resolverse sobre la base del relato fáctico de autos.

La demandante, cuya profesión habitual es la de operaria de la industria de la alimentación, sufrió un accidente de trabajo, como consecuencia del cual fue declarada afecta de incapacidad permanente total por resolución del INSS de 23-2-2009. Se tramitó expediente de revisión por agravación, que finalizó por resolución de la Entidad Gestora declarándole apta para su profesión habitual. En la actualidad padece las dolencias siguientes, como consecuencia de una fractura diáfisis húmero derecho y fractura cabeza peroné izquierdo: 'Movilidad de hombro dcho alcanzando (refiere con dolor) flexoabducción 140º, rot. int a L5. BM 4+/5. RX brazo dcho: sin hallazgos significativos. Estudio isocinético hombro dcho: parece no existir déficit de fuerza de ESD'. Y en el fundamento de derecho único de la sentencia de instancia se afirma, con valor fáctico, que presenta 'una limitación únicamente para la elevación de la extremidad afectada por encima de la horizontal'.

SEXTO.-El art. 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente como la 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. La doctrina científica más autorizada explica que por 'reducción anatómica' se entiende la amputación de un miembro o parte del mismo o la extracción de un órgano, mientras que la 'reducción funcional' implica la pérdida de la funcionalidad de una parte del cuerpo que afecte a la capacidad completa del individuo. Este precepto legal exige que esta reducción anatómica o funcional sea 1) grave, 2) susceptible de determinación objetiva, 3) previsiblemente definitiva y 4) que disminuya o anule su capacidad laboral, habiendo hecho hincapié el Tribunal Supremo en la 'apreciación conjunta' de las secuelas para la calificación de un grado de invalidez ( sentencias del Tribunal Supremo de 9-6-1987 y 15-3- 1989): la totalidad de los padecimientos han de ser tenidos en consideración para conseguir el calificativo adecuado al estado real del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 15-3-1989 ).

SÉPTIMO.-El art. 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción aplicable 'ex' disposición transitoria quinta bis del mismo texto legal , define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como aquélla que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona una disminución no inferior al 33 por cien en el rendimiento normal para dicha profesión, sin impedir la realización de las tareas esenciales de la misma. Por consiguiente, la capacidad laboral debe haberse reducido como mínimo un tercio pero sin alcanzar el grado de total. Ante la dificultad de precisar matemáticamente el porcentaje de disminución del rendimiento, parece razonable partir del porcentaje citado como un índice aproximado, sin limitarse a un análisis cuantitativo.

OCTAVO.-En la presente litis, el Juez 'a quo' llega a la conclusión de que las dolencias que sufre la demandante no son tributarias de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de operaria de la industria de la alimentación, en los términos del art. 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , sin que esta Sala, a la vista de los hechos probados, encuentre razones para disentir de la conclusión de instancia, pues no se ha acreditado que las referidas dolencias tengan en la actualidad la gravedad suficiente como para ocasionarle una disminución no inferior al 33 por 100 en el rendimiento normal para su profesión habitual, debiendo hacer hincapié en que la movilidad de hombro derecho alcanza la flexoabducción de 140º, con rotación interna hasta L5, balance muscular 4+/5, la radiografía del brazo derecho no revela hallazgos significativos y el estudio isocinético del hombro derecho no evidencia déficit de fuerza de extremidad superior derecha, estando limitada únicamente para la elevación de la extremidad afectada por encima de la horizontal. A la luz de los citados extremos, forzoso es concluir que la citada hernia discal no le ocasiona en la actualidad limitaciones orgánicas y funcionales que sean tributarias de una incapacidad permanente total ni subsidiariamente parcial para su profesión habitual, lo que obliga a desestimar el recurso, confirmando la sentencia de instancia.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 165 de 2012, ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese a las partes con la advertencia de que:

- Contra esta sentencia pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.