Sentencia Social Nº 217/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2665/2013 de 03 de Febrero de 2014

Encabezamiento

1 Rec. Supl. 2665/13

RECURSO SUPLICACION - 002665/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Montés Cebrian

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a tres de febrero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 217 de 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 002665/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 29-05-13, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE VALENCIA , en los autos 001305/2012, seguidos sobre Despido, a instancia de Dª Elsa ,asistida del Letrado D. José Luis Martinez De Castro contra MERCADONA SA, representada por el Letrado D. Miguel Bovi Luque y en los que es recurrente Dª Elsa , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco José Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Elsa , contra la mercantil Mercadona S.A. debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las peticiones contenidas en el suplico de la demanda, declarando procedente el despido llevado a efecto en 27-10-12 convalidando la extinción del contrato de trabajo sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: Primero.- Que la actora Elsa , viene prestando sus servicios por cuenta de la demandada Mercadona S.A. dedicada a la actividad de supermercado, con la categoría de gerente A, antigüedad de 24-8-99 y salario mensual con prorrata de extras del ultimo año de 21.075,76 euros, que supone un salario día de 57,74 euros y mensual de 1.674,59 euros si bien la actora percibido una prima por objetivos correspondiente al año 2011 (percibida en marzo de 2012) por un total de 3.270,66 euros que supone una retribución mensual por tal prima de 272,55 euros mensuales, hechos que no son objeto de controversia.-Segundo.- A la actora en fecha 27-10-12 se le comunico carta de despido del siguiente tenor literal:

A/A de Elsa :

Que Vd. desempeña las funciones, entre otras, de dependiente de horno en el 0-3532 Pol. La Vila, Xativa habiendo recibido, por parte de la Empresa, la adecuada formación e información y siendo conocedora de los métodos y normas existentes en su puesto.

Que, en los últimos tiempos, el nivel de cumplimiento de los compromisos de su puesto y de los métodos de trabajo no ha venido siendo, en absoluto, el adecuado lo que ha venido provocando que su Coordinador le haya tenido que amonestar verbalmente en numerosas ocasiones.

Que siguió incurriendo en incumplimientos en su puesto lo que motivó que el 8/06/12 se le comunicara SANCION consistente en AMONESTACION por incurrir en falta laboral grave por desobediencia a las normas, métodos y concretas instrucciones facilitadas por su Coordinador, todo ello de acuerdo al concreto contenido de la comunicación de sanción y que aquí reproducimos:

A/a de Elsa

Que Vd. desempeña las funciones de dependíente de la sección de horno y panadería an l C3532 Polígono la Vila. Xativa siendo responsable, entre otras, de las tareas de llevar a cabo inventario y control do los stocks de los productos (ECU).

Que en los últimos recuentos (ECU) contabilizados del código 85899 'surtido dulces' se han registrado los siguientes resultados

Que el 22/05/1 2 contabilizó Vd. este producto anotando un stock de 963kgs, resultando la diferencia respecto al Stock teórico de 'O'

Por la tarde su Coordinador reviso los recuentos, resultandole extraño que no existiera diferencia alguna entre los que Vd contaba y lo que debia haber. Reviso el genero en cuestión y advirtió a simple vista que el dato que Vd. había pasado no era real, lo que se le Indicó.

Ese mismo dia, antes de finalizar la jornada, contabilizó a roturas 2Okgs. de este producto, pese a que no tiró riada a la basura.

El 23/05/1 2 se volvió a contabilizar al producto resultando gue, en realidad, había 395kgs, lo que arrojaba una diferencia. de -551 kgs.

Se ha podido comprobar que. realmente, no contó Vd. las unidades existentes en el centro, tal y como debe efectuarse un inventarío, sino que se limitó a contabilizar como válidos los datos obrantes del 'stock', es decir el teórico existente y no el real existente, siendo consciente de que 'arrastraba' importantes pérdídas de este producto.

Que Vd. es perfectamente conocedora de la gran importancia que la Empresa otorga al seguimiento de los 'stocks' por cuanto que está directamente relacionada con el correcto suministro de los productos en el centro y con la cuente de resultados (gestión) del mismo.

Que, además de estos hechos, se ha venido constatando en varias ocasiones que tiene expuesto a la venta productos cuyo tiempo de vida ya se ha agotado, incumpliendo coni ello las normas de la Empresa: el 2/06/1 2 se le retira de la venta un dulce del surtido caducado, el 5/06/1 2 se le retira de la venta 4kgs de surtido caducados, pese a que el día anterior se le había pedido que los revisara.

Por la presente se le amoneste por escrito por incurrir en una falta laboral GRAVE por desobediencia a las normas e instrucciones facilitadas, según se establece en el Art. 34 B4 del Convenio Colectivo , advirtiéndole de que en el caso de producirse hechos similares, se procederá a adoptar las pertinentes medidas disciplinarias, según establece el Art. 35 del Convenio Colectivo de Mercadona SA . .

Se le advierte, además, con el fin de evitar situaciones malintencionadas de que cualquier manipulación artificial de los datos de ECU, roturas, productos de degustación, etc. supondrá una grave e irreparable quiebra de la confianza además de constituir una falta laboral muy grave de acuerdo a lo establecido en el Art. 34 C14 frente a la que la Empresa actuará en consecuencia Sin otro particular, ruego firme copia de la presente a los efectos de su recepción en legal forma, en Xativa a 8 de Junio de 2010

Que Vd. es perfectamente conocedora de que está terminantemente prohibido fumar en cualesquiera de las instalaciones de la Empresa; prohibición esta que, además de venir establecida en el propio Convenio Colectivo de la Empresa, en numerosas ocasiones se ha venido recordando e insistiendo en ello por parte de su Coordinador. A pesar de ello, el pasado 18/09/12, sobre las 7:30, se constató que se encontraba Vd. fumando en las instalaciones de la Empresa, en concreto en la zona de carga y descarga de la salida del almacén en horas de trabajo; hechos estos que fueron evidentes y que Vd. misma reconoció a su Coordinador.

Pero, además de esta clara desobediencia a una norma fundamental establecida en la Empresa, lo cierto es que ha seguido incurriendo, también, en números incumplimientos de normas y métodos de trabajo así como mostrando un comportamiento poco diligente en el desempeño de su puesto, tal y como evidencian los siguientes hechos:

Que, como Vd. bien sabe, la cocción de los productos de la sección viene establecida por el método de la 'orden de fabricación' que fija las cantidades de cocer en cada momento para asegurar un adecuado servicio al cliente (que haya producto), la máxima calidad (recién hecho) así como evitar sobras que produzcan 'roturas' (basura), ajustando la cocción a la previsión de venta de cada momento del dia.

Que en varias ocasiones su Coordinador ha advertido que no cumplía con la citada orden de fabricación y pese a hacerle consciente de la importancia de este criterio ha seguido incumpliéndolo:

El 20/09/12:

El 1/10/12:

Y, nuevamente, el 6/10/12 se constató que había cocido 83 unidades del código 84100 cuando, de acuerdo a la orden de fabricación, tendría que haber cocido 110 unidades; es decir que coció 27 unidades de menos.

En diferentes ocasiones se le ha llamado la atención por no revisar adecuadamente el género que expone a la venta lo que provoca que tenga expuestos productos en mal esta- do, cuyo tiempo de vida ya se ha agotado o con deficiente imagen lo que atenta a la imagen de calidad que la Empresa se esfuerza por ofrecer de la sección: al ser hechos repetitivos su Coordinador se reunió con Vd. para hacerle, nuevamente, consciente de la importancia y repercusión de ello.

Pese a lo cual, 15/10/12, se le tuvieron que retirar de la venta 5 unidades del código 84100 'caracolas chocolate' , una unidad del código 83610 'bocadillo rústico' y 5 unidades del código 83212 'pan de leche'.

Todos estos hechos están afectando de un modo muy negativo a la adecuada organiza ción del centro y a la satisfacción de nuestros 'Jefes' (clientes) así como, en definitiva, a la necesaria confianza depositada en Vd. produciendo la quiebra irreparable de esta.

Por todo ello, y en virtud de las atribuciones que establece el Art. 35 del Convenio Colectiyo de Mercadona S .A., la Dirección de la Empresa ha tomado la decisión de DESPEDIRLA con efectos del dia de hoy al incurrir en una serie de incumplimientos graves y culpables recogidos en el citado Convenio y que pasamos a enumerarle:

- Falta laboral muy grave por fraude, deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas. (Art. 34 C-1)

- Faltas laborales graves por descuido o error importante en la conservación de los géneros o artículos del establecimiento o en la ejecución de cualquier trabajo (Art. 34 B-5) así como por desobediencia a las normas e instrucciones facilitados (Art. 34 B-4) y, también, por fumar dentro de las instalaciones de la empresa (Art. 34 B-3) que devienen en falta laboral muy grave por reincidencia en falta grave comunicada el 8/06/12 que ha devenido en firme, de acuerdo a lo establecido en el Art. 34 C-17 y al acta interpretativa suscrita el 22/02/12 por la Comisión Mixta del Convenio Colectivo en relación con dicho artículo.

Asi mismo comunicarle que Mercadona SA., en virtud del artículo 3.3 de la Orden T1N17901201 O está exenta de entregarle el certificado de empresa, dado que se comunica al Servicio Público de Empleo de forma telemática. Sin otro particular, ruego firme la presente a los efectos de su notificación en legal forma, en Valencia a 27 de Octubre de 2012.

Tercero.- Consta acreditado que la actora viene prestando sus servicios por cuenta de la demandada como gerente dependiente de horno en el centro de trabajo de la demanda sito en Pol. La Vila, Xativa habiendo recibido, por parte de la Empresa, la formación para la manipulación de alimentos asi como respecto a los riesgos generales y específicos presentes en un supermercado. -En la empresa se utiliza el Modelo de 'Calidad Total', según las instrucciones, normas y directrices que sus superiores le indican, habiendo siendo evaluado por su coordinador en los año 2011 y anteriores con notas de nueve o superior a nueve sobre diez, percibiendo prima por objetivos.-A pesar de ello en el año 2012 la empresa entendió que la actora estaba incumpliendo sus obligaciones y procedió a sancionar a la trabajadora en fecha 8-6-12 por incurrir con sanción consistente en amonestación por incurrir en falta laboral grave por desobediencia a las normas, métodos y concretas instrucciones facilitadas por su Coordinador, según se establece en el Art. 34 B4 del Convenio Colectivo , advirtiéndole de que en el caso de producirse hechos similares, se procedería a adoptar las pertinentes medidas disciplinarias, según establece el Art. 35 del Convenio Colectivo de Mercadona SA . Tal sanción fue debidamente comunicada al actor y no fue objeto de impugnación, adquiriendo firmeza.-Cuarto.- La actora pese a ser conocedora de la prohibición de fumar en cualesquiera de las instalaciones de la Empresa; prohibición esta que incluso esta expuesta mediante carteles en las instalaciones de la empresa y ser recordado por los coordinadores, fue vista el 18-09-12, sobre las 7:30 fumando en las instalaciones de la Empresa, en concreto en la zona de carga y descarga de la salida del almacén en horas de trabajo; hechos estos que fueron incluso reconocidos ante su coordinador mediante el denominada escrito de recogida de hechos.-Quinto.- La funciones de la actora en el puesto de encargada de horno u hornera, viene establecidas y normadas mediante el Método de Fabricación del Horno y la Orden de Fabricación del Horno, de las cuales es conocedora la actora. El primero reúne una seria de instrucciones técnicas respecto a como debe procederse a la manipulación de los productos y su cocción, mientras que el segundo, la Orden de Fabricación son un conjunto de instrucciones con el fin de instrumentar el numero de productos a ofertar al publico así como sus tiempos de presentación y reposición. Mediante tal Orden de Fabricacion del horno, se intenta que el cliente pueda disponer de productos de panadería y bolleria lo mas recientes posibles con el fin de otorgar un mejor servicio, y para ello se basa en disponer de producción a ciertas horas del dia, siguiendo para ello la orden de producción que viene establecida tomando como base los llamados días de referencia (dias de semanas anteriores sin que tengan la consideración de atípicos), días de referencia donde por otra parte constan anotadas las incidencias que se hayan podido producir. En tales ordenes de producción se señalan los productos a llevar a efecto por el trabajador a ciertas horas (con mayor frecuencia en productos de panadería ordinaria que en productos de bollería o panes especiales), señalando los productos que deben producirse a las 9:15 horas, denominada primera cocción del día o producción de salida (puesto que diariamente la producción de panadería y bollería al final de la jornada se destruye o imputa a roturas). Posteriormente las sucesivas cocciones (once cocciones mas en pan, tres en otros productos u una en otros productos) se someten a los criterios establecidos en la orden de producción pero tomando en consideración los recuentos de ventas que se hayan podido llevar a efecto, debiendo en tal caso ajustar la producción no a la orden de producción sino a las necesidades de venta (mayores o menores) que se hayan podido producir. La primera producción u orden de salida debe ser cumplida integramente puesto que previamente no existe recuento alguno y no existe producto alguno, si bien en caso de existir en la orden anotaciones del dia de referencia tomado que determinen el defecto o exceso de producción en la salida se puede proceder a su modificación, anotándolo y justificándolo en la orden. Tales ordenes de producción no afectan a los productos denominados de apoyo o de producción especial por orden de la empresa, que deben ser producidos según las ordenes especificas.-En las fechas referidas por la empresa en la carta, se procedió por el coordinador a comprobar el trabajo y el cumplimiento de las ordenes de fabricación por la actora, apreciándose que en fecha 20-9-12 y 1-10-12 no cumplió con las ordenes de salida o primera cocción presentando los desfases en unidades referidos en la carta, incumplimiento que por otra parte se reitero en el 6-10-12 cuando debiendo realizar 110 unidades de un producto en promoción solo llevo a efecto 83.-Por otra parte consta acreditado la actora debe llevar a efecto un control del genero que se expone a la venta debiendo retirar el género que no este en buen estado, cuyo tiempo de vida ya se ha agotado o con deficiente imagen, habiendo procedido el coordinador de la actora en fecha 15-10- 12, a retira de la venta 5 unidades del código 84100 'caracolas chocolate' , una unidad del código 83610 'bocadillo rústico' y 5 unidades del código 83212 'pan de leche' por defecto o exceso de cocción.-En la empresa se han venido produciendo otros ceses de personal, con reconocimiento incluso de la improcedencia en algún caso, habiendo instado la empresa a coordinadores para que se adopten medidas para mejorar la empresa, lo que ha supuestos despidos o promociones para algunos trabajadores.-Sexto.- No consta que el actor el año anterior al despido haya ejercido cargos sindicales o de representación de los trabajadores. -Séptimo.- En fecha 25-1-13 tuvo lugar acto de conciliación con resultado de sin avenencia habiendo sido presentada la papeleta en fecha 6-11-12, formulando demanda en 6-11-12.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Dª Elsa , habiendo sido impugnado por la representación letrada de la parte demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.1. El recurso interpuesto, que ha sido impugnado de contrario, se estructura en tres motivos. Los dos primeros se formulan al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) a los fines respectivos siguientes: A) Se modifique el hecho probado quinto, 2º párrafo cuando indica 'En las fechas referidas por la empresa en la carta, se procedió por el coordinador a comprobar el trabajo y el cumplimiento de las ordenes de fabricación por la actora, apreciándose que en fecha 20-9-12 y 1-10-12 no cumplió con las ordenes de salida o primera cocción presentando los desfases en unidades referidos en la carta...', y se sustituya por otra frase que diga: 'En las fechas referidas por la empresa en la carta, se procedió por el coordinador a comprobar el trabajo y el cumplimiento de las ordenes de fabricación por la actora, no apreciándose que en fecha 20-9-12 y 1-10-12 no cumpliera con las ordenes de salida o primera cocción presentando los desfases en unidades referidos en la carta'. B) Se modifique el hecho probado quinto suprimiendo la frase '...que por otra parte se reitero en el 6-10-12 cuando debiendo realizar 110 unidades de un producto en promoción solo llevo a efecto 83', y se añada lo siguiente: 'incumplimiento que no se acredita en el 6-10-12'.

2.Ninguna de las revisiones propuestas debe prosperar por las razones respectivas siguientes: A) La primera porque se basa en la interpretación que efectúa de los documentos nº 3, 5 y 6 de la parte demandada, documentos que han sido tenidos en cuenta junto con otros para sentar la conclusión fáctica por la sentencia de instancia y que por ende carecen de eficacia revisoria , no solo porque la revisión propuesta debe deducirse directa e inequívocamente de los solos documentos invocados sin necesidad de interpretaciones ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2003 ), sino también porque no deben estar contradichos por otros elementos probatorios ( sentencias del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1994 y 5 de junio de 1995 , entre otras) y es de ver que en el fundamento jurídico tercero, párrafo tercero, de la resolución impugnada, se fija de modo muy prolijo y concienzudamente los razonamientos que le han llevado a sentar la conclusión contenida en el hecho probado quinto, haciendo referencia textualmente a: '...documentos 3 a 10 de la demandada asi como documento 2 de la actora, documentos estos que viene a recoger el mecanismo de las ordenes de producción, si bien la copia aportada por la actora es parcial y parece ser una versión antigua del sistema, debiendo concluir que la forma de trabajo es la descrita en el hecho quinto, valorando la amplísima prueba testifical llevada a efecto de donde cabe concluir que la actora en sus funciones de encargada de horno u hornera, las tiene establecidas y normadas mediante el Método de Fabricación del Horno y el y la Orden de Fabricación del Horno, de las cuales es conocedora la actora. Y consta acreditado que el primero reúne una seria de instrucciones técnicas respecto a como debe procederse a la manipulación de los productos y su cocción, mientras que el segundo, la Orden de Fabricación son un conjunto de instrucciones con el fin de instrumentar el numero de productos a ofertar al publico asi como sus tiempos de presentación y reposición. De la documental aportada se deduce que mediante tal Orden de Fabricación del horno, se intenta que el cliente pueda disponer de productos de panadería y bollería lo mas recientes posibles con el fin de otorgar un mejor servicios, y para ello se basa en disponer de producción a ciertas horas del día, siguiendo para ello la orden de producción que viene establecida tomando como base los llamados días de referencia (días de semanas anteriores sin que tengan la consideración de atípicos), días de referencia donde por otra parte constan anotadas las incidencias que se hayan podido producir. Y de la conjunta valoración de la documental y específicamente de las testificales se aprecia que en tales ordenes de producción se señalan los productos a llevar a efecto por el trabajador a ciertas horas (con mayor frecuencia en productos de panadería ordinaria que en productos de bollería o panes especiales), señalando los productos que deben producirse a las 9:15 horas, denominada primera cocción del día o producción de salida (puesto que diariamente la producción de panadería y bollería al final de la jornada se destruye o imputa a roturas), mientras que posteriormente las sucesivas cocciones (once cocciones mas en pan, tres en otros productos u una en otros productos) se someten a los criterios establecidos en la orden de producción pero tomando en consideración los recuentos de ventas que se hayan podido llevar a efecto, debiendo en tal caso ajustar la producción no a la orden de producción sino a las necesidades de venta (mayores o menores) que se hayan podido producir. Y específicamente consta acreditado de la conjunta y ponderada valoración de la prueba, y con especial valoración de la testifical del Sr Casares Sebastián, con menos vinculación con el caso concreto, que es una norma que la primera producción u orden de salida debe ser cumplida integramente puesto que previamente no existe recuento alguno y no existe producto alguno, si bien en caso de existir en la orden anotaciones del dia de referencia tomado que determinen el defecto o exceso de producción en la salida se puede proceder a su modificación, criterio este que a su vez se desprende de la pagina 10 del documento 2 de la actora al reseñar 'el pan de las 9,15 y el de las 10 h se cuece en su totalidad y a las 10:15 haremos el primer recuento' lo que viene a ser retirado en la hoja 14 del documento 3 de la demandada como version mas moderna del sistema orden de fabricación. Tales ordenes de producción no afectan a los productos denominados de apoyo o de producción especial por orden de la empresa, que deben ser producidos según las ordenes especificas. Y de la documental aportada ratificada por los testigos que deponen a instancias de la empresa aparece acreditado que en las fechas referidas por la empresa en la carta, se procedió por el coordinador a comprobar el trabajo y el cumplimiento de las ordenes de fabricación por la actora, apreciándose que en fecha 20-9-12 y 1-10-12 no cumplió con las ordenes de salida o primera cocción presentando los desfases en unidades referidos en la carta, incumplimiento que por otra parte se reitero en el 6-10-12 cuando debiendo realizar 110 unidades de un producto en promoción solo llevo a efecto 83. A ello se une que la actora debe llevar a efecto un control del genero que se expone a la venta debiendo retirar el género que no este en buen estado, cuyo tiempo de vida ya se ha agotado o con deficiente imagen, habiendo procedido el coordinador de la actora en fecha 15-10-12, a retira de la venta 5 unidades del código 84100 'caracolas chocolate' , una unidad del código 83610 'bocadillo rústico' y 5 unidades del código 83212 'pan de leche' por defecto o exceso de cocción', y esta valoración de la prueba realizada por el Magistrado de instancia, debe prevalecer sobre la que propone el recurrente (véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2013 ). B) La segunda porque se basa en la inexistencia de prueba del incumplimiento, y la denominada prueba negativa también es ineficaz a estos fines (véanse por ejemplo las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 1995 , 21 de diciembre de 1998 y 11 de julio de 2003 ), bastando recordar aquí lo ya indicado en el epígrafe A) de este apartado sobre los razonamientos que llevaron al Magistrado de instancia a sentar la conclusión fáctica en ese hecho probado.

SEGUNDO.1. El siguiente y último motivo de recurso se dedica al examen del derecho aplicado, y sin duda por error de transcripción cita la Ley de Procedimiento Laboral cuando, de acuerdo con la fecha de la sentencia impugnada (29 de mayo de 2013 ) debió invocarse el artículo 193.c) de la Ley Reguladora De la Jurisdicción Social conforme a lo prevenido en la Disposición Transitoria Segunda.1 de dicha ley , que entró en vigor a los dos meses de su publicación en el BOE según previene su Disposición Final Séptima, apartado 1, es decir, en 11 de diciembre de 2011, dada su publicación en el BOE de 11 de octubre de 2011, pero este error no tiene relevancia a los efectos del recurso en cuanto las dos normas de referencia, la derogada y la vigente, disponen lo mismo. Denuncia en este motivo infracción de 'lo dispuesto en el artículo 50.1.a) del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 34 C-1 , 34 B-4 , 34 B-3 y 34 C-17 del Convenio Colectivo de Mercadona , S.A.. publicado en el B.O.E nº 60 de 10 de marzo de 2010, todos ellos en relación con el Acta Interpretativa suscrita el 22/02/2012 por la Comisión Mixta del Convenio Colectivo de Mercadona en relación con la teoría gradualista de aplicación en los despidos'. Argumenta en síntesis que los incumplimientos que podían imputarse a la trabajadora eran dos, una falta grave por fumar y una falta leve por productos que hubo que tirar, y atendiendo a las sanciones anteriores por hechos análogos en los que se aplicó la sanción prevista para las faltas leves, indica que se ha producido un salto que coge por sorpresa a la trabajadora pues el despido se produce sin ningún criterio gradualista sino por aplicación del Acta Interpretativa suscrita el 22/02/2012 por la Comisión Mixta del Convenio Colectivo de Mercadona, pasando la empresa de la permisión de unos comportamientos que calificó como graves con sanciones leves, a la sanción máxima, el despido, por los mismos hechos o hechos análogos, incidiendo en los años trabajados para la empresa que eran casi 24 ya que la antigüedad no databa de 1999 sino de 1989, y en el hecho discriminatorio vulnerador del principio de igualdad reconocido en la Constitución ya que por el mismo hecho de fumar dos veces se le aplica a otro trabajador la sanción de suspensión de empleo y sueldo por siete días (aludiendo al DOCUMENTO nº 14 de la parte actora cuya lectura propone), criticando la aplicación del Acta Interpretativa suscrita el 22/02/2012 por la Comisión Mixta del Convenio, por dejar un margen muy amplio a la empresa para sancionar realmente con lo que quiera produciéndose con ello desigualdades entre trabajadores, al no existír 'un criterio objetivo que equipare hechos iguales con idénticas consecuencias', subrayando que se ha obviado la aplicación de la teoría gradualista, y aludiendo finalmente a la prueba testifical practicada a instancia de la actora.

3. Del inalterado relato histórico de la sentencia impugnada, y datos de hecho contenidos en su fundamentación jurídica destacamos: A) La actora , viene prestando sus servicios por cuenta de la demandada Mercadona S.A. dedicada a la actividad de supermercado, con la categoría de gerente A, antigüedad de 24-8-99. B) A la actora en fecha 27-10-12 se le comunico carta de despido del siguiente tenor literal:

A/A de Elsa :

Que Vd. desempeña las funciones, entre otras, de dependiente de horno en el 0-3532 Pol. La Vila, Xativa habiendo recibido, por parte de la Empresa, la adecuada formación e información y siendo conocedora de los métodos y normas existentes en su puesto.

Que, en los últimos tiempos, el nivel de cumplimiento de los compromisos de su puesto y de los métodos de trabajo no ha venido siendo, en absoluto, el adecuado lo que ha venido provocando que su Coordinador le haya tenido que amonestar verbalmente en numerosas ocasiones.

Que siguió incurriendo en incumplimientos en su puesto lo que motivó que el 8/06/12 se le comunicara SANCION consistente en AMONESTACION por incurrir en falta laboral grave por desobediencia a las normas, métodos y concretas instrucciones facilitadas por su Coordinador, todo ello de acuerdo al concreto contenido de la comunicación de sanción y que aquí reproducimos:

A/a de Elsa

Que Vd. desempeña las funciones de dependíente de la sección de horno y panadería an l C3532 Polígono la Vila. Xativa siendo responsable, entre otras, de las tareas de llevar a cabo inventario y control do los stocks de los productos (ECU).

Que en los últimos recuentos (ECU) contabilizados del código 85899 'surtido dulces' se han registrado los siguientes resultados

Que el 22/05/1 2 contabilizó Vd. este producto anotando un stock de 963kgs, resultando la diferencia respecto al Stock teórico de 'O'

Por la tarde su Coordinador reviso los recuentos, resultándole extraño que no existiera diferencia alguna entre los que Vd contaba y lo que debía haber. Reviso el genero en cuestión y advirtió a simple vista que el dato que Vd. había pasado no era real, lo que se le Indicó.

Ese mismo día, antes de finalizar la jornada, contabilizó a roturas 2Okgs. de este producto, pese a que no tiró riada a la basura.

El 23/05/1 2 se volvió a contabilizar al producto resultando que, en realidad, había 395kgs, lo que arrojaba una diferencia. de -551 kgs.

Se ha podido comprobar que. realmente, no contó Vd. las unidades existentes en el centro, tal y como debe efectuarse un inventarío, sino que se limitó a contabilizar como válidos los datos obrantes del 'stock', es decir el teórico existente y no el real existente, siendo consciente de que 'arrastraba' importantes pérdídas de este producto.

Que Vd. es perfectamente conocedora de la gran importancia que la Empresa otorga al seguimiento de los 'stocks' por cuanto que está directamente relacionada con el correcto suministro de los productos en el centro y con la cuente de resultados (gestión) del mismo.

Que, además de estos hechos, se ha venido constatando en varias ocasiones que tiene expuesto a la venta productos cuyo tiempo de vida ya se ha agotado, incumpliendo con ello las normas de la Empresa: el 2/06/1 2 se le retira de la venta un dulce del surtido caducado, el 5/06/1 2 se le retira de la venta 4kgs de surtido caducados, pese a que el día anterior se le había pedido que los revisara.

Por la presente se le amoneste por escrito por incurrir en una falta laboral GRAVE por desobediencia a las normas e instrucciones facilitadas, según se establece en el Art. 34 B4 del Convenio Colectivo , advirtiéndole de que en el caso de producirse hechos similares, se procederá a adoptar las pertinentes medidas disciplinarias, según establece el Art. 35 del Convenio Colectivo de Mercadona SA . .

Se le advierte, además, con el fin de evitar situaciones malintencionadas de que cualquier manipulación artificial de los datos de ECU, roturas, productos de degustación, etc. supondrá una grave e irreparable quiebra de la confianza además de constituir una falta laboral muy grave de acuerdo a lo establecido en el Art. 34 C14 frente a la que la Empresa actuará en consecuencia Sin otro particular, ruego firme copia de la presente a los efectos de su recepción en legal forma, en Xativa a 8 de Junio de 2010'

Que Vd. es perfectamente conocedora de que está terminantemente prohibido fumar en cualesquiera de las instalaciones de la Empresa; prohibición esta que, además de venir establecida en el propio Convenio Colectivo de la Empresa, en numerosas ocasiones se ha venido recordando e insistiendo en ello por parte de su Coordinador. A pesar de ello, el pasado 18/09/12, sobre las 7:30, se constató que se encontraba Vd. fumando en las instalaciones de la Empresa, en concreto en la zona de carga y descarga de la salida del almacén en horas de trabajo; hechos estos que fueron evidentes y que Vd. misma reconoció a su Coordinador.

Pero, además de esta clara desobediencia a una norma fundamental establecida en la Empresa, lo cierto es que ha seguido incurriendo, también, en números incumplimientos de normas y métodos de trabajo así como mostrando un comportamiento poco diligente en el desempeño de su puesto, tal y como evidencian los siguientes hechos:

Que, como Vd. bien sabe, la cocción de los productos de la sección viene establecida por el método de la 'orden de fabricación' que fija las cantidades de cocer en cada momento para asegurar un adecuado servicio al cliente (que haya producto), la máxima calidad (recién hecho) así como evitar sobras que produzcan 'roturas' (basura), ajustando la cocción a la previsión de venta de cada momento del dia.

Que en varias ocasiones su Coordinador ha advertido que no cumplía con la citada orden de fabricación y pese a hacerle consciente de la importancia de este criterio ha seguido incumpliéndolo:

El 20/09/12:

El 1/10/12:

Y, nuevamente, el 6/10/12 se constató que había cocido 83 unidades del código 84100 cuando, de acuerdo a la orden de fabricación, tendría que haber cocido 110 unidades; es decir que coció 27 unidades de menos.

En diferentes ocasiones se le ha llamado la atención por no revisar adecuadamente el género que expone a la venta lo que provoca que tenga expuestos productos en mal esta- do, cuyo tiempo de vida ya se ha agotado o con deficiente imagen lo que atenta a la imagen de calidad que la Empresa se esfuerza por ofrecer de la sección: al ser hechos repetitivos su Coordinador se reunió con Vd. para hacerle, nuevamente, consciente de la importancia y repercusión de ello.

Pese a lo cual, 15/10/12, se le tuvieron que retirar de la venta 5 unidades del código 84100 'caracolas chocolate' , una unidad del código 83610 'bocadillo rústico' y 5 unidades del código 83212 'pan de leche'.

Todos estos hechos están afectando de un modo muy negativo a la adecuada organiza ción del centro y a la satisfacción de nuestros 'Jefes' (clientes) así como, en definitiva, a la necesaria confianza depositada en Vd. produciendo la quiebra irreparable de esta.

Por todo ello, y en virtud de las atribuciones que establece el Art. 35 del Convenio Colectiyo de Mercadona S .A., la Dirección de la Empresa ha tomado la decisión de DESPEDIRLA con efectos del dia de hoy al incurrir en una serie de incumplimientos graves y culpables recogidos en el citado Convenio y que pasamos a enumerarle:

- Falta laboral muy grave por fraude, deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas. (Art. 34 C-1)

- Faltas laborales graves por descuido o error importante en la conservación de los géneros o artículos del establecimiento o en la ejecución de cualquier trabajo (Art. 34 B-5) así como por desobediencia a las normas e instrucciones facilitados (Art. 34 B-4) y, también, por fumar dentro de las instalaciones de la empresa (Art. 34 B-3) que devienen en falta laboral muy grave por reincidencia en falta grave comunicada el 8/06/12 que ha devenido en firme, de acuerdo a lo establecido en el Art. 34 C-17 y al acta interpretativa suscrita el 22/02/12 por la Comisión Mixta del Convenio Colectivo en relación con dicho artículo.

Asi mismo comunicarle que Mercadona SA., en virtud del artículo 3.3 de la Orden T1N17901201 O está exenta de entregarle el certificado de empresa, dado que se comunica al Servicio Público de Empleo de forma telemática. Sin otro particular, ruego firme la presente a los efectos de su notificación en legal forma, en Valencia a 27 de Octubre de 2012.'

Consta acreditado que la actora viene prestando sus servicios por cuenta de la demandada como gerente dependiente de horno en el centro de trabajo de la demanda sito en Pol. La Vila, Xativa habiendo recibido, por parte de la Empresa, la formación para la manipulación de alimentos asi como respecto a los riesgos generales y específicos presentes en un supermercado. En la empresa se utiliza el Modelo de 'Calidad Total', según las instrucciones, normas y directrices que sus superiores le indican, habiendo siendo evaluado por su coordinador en los año 2011 y anteriores con notas de nueve o superior a nueve sobre diez, percibiendo prima por objetivos. A pesar de ello en el año 2012 la empresa entendió que la actora estaba incumpliendo sus obligaciones y procedió a sancionar a la trabajadora en fecha 8-6-12 con sanción consistente en amonestación por incurrir en falta laboral grave por desobediencia a las normas, métodos y concretas instrucciones facilitadas por su Coordinador, según se establece en el Art. 34 B4 del Convenio Colectivo , advirtiéndole de que en el caso de producirse hechos similares, se procedería a adoptar las pertinentes medidas disciplinarias, según establece el Art. 35 del Convenio Colectivo de Mercadona SA . Tal sanción fue debidamente comunicada al actor y no fue objeto de impugnación, adquiriendo firmeza. D) La actora pese a ser conocedora de la prohibición de fumar en cualesquiera de las instalaciones de la Empresa; prohibición esta que incluso esta expuesta mediante carteles en las instalaciones de la empresa y ser recordado por los coordinadores, fue vista el 18-09-12, sobre las 7:30 fumando en las instalaciones de la Empresa, en concreto en la zona de carga y descarga de la salida del almacén en horas de trabajo; hechos estos que fueron incluso reconocidos ante su coordinador mediante el denominada escrito de recogida de hechos. E) Las funciones de la actora en el puesto de encargada de horno u hornera, vienen establecidas y normadas mediante el Método de Fabricación del Horno y la Orden de Fabricación del Horno, de las cuales es conocedora la actora. El primero reúne una serie de instrucciones técnicas respecto a como debe procederse a la manipulación de los productos y su cocción, mientras que el segundo, la Orden de Fabricación son un conjunto de instrucciones con el fin de instrumentar el número de productos a ofertar al publico así como sus tiempos de presentación y reposición. Mediante tal Orden de Fabricación del horno, se intenta que el cliente pueda disponer de productos de panadería y bollería lo mas recientes posibles con el fin de otorgar un mejor servicio, y para ello se basa en disponer de producción a ciertas horas del día, siguiendo para ello la orden de producción que viene establecida tomando como base los llamados días de referencia (días de semanas anteriores sin que tengan la consideración de atípicos), días de referencia donde por otra parte constan anotadas las incidencias que se hayan podido producir. En tales ordenes de producción se señalan los productos a llevar a efecto por el trabajador a ciertas horas (con mayor frecuencia en productos de panadería ordinaria que en productos de bollería o panes especiales), señalando los productos que deben producirse a las 9:15 horas, denominada primera cocción del día o producción de salida (puesto que diariamente la producción de panadería y bollería al final de la jornada se destruye o imputa a roturas). Posteriormente las sucesivas cocciones (once cocciones mas en pan, tres en otros productos u una en otros productos) se someten a los criterios establecidos en la orden de producción pero tomando en consideración los recuentos de ventas que se hayan podido llevar a efecto, debiendo en tal caso ajustar la producción no a la orden de producción sino a las necesidades de venta (mayores o menores) que se hayan podido producir. La primera producción u orden de salida debe ser cumplida integramente puesto que previamente no existe recuento alguno y no existe producto alguno, si bien en caso de existir en la orden anotaciones del dia de referencia tomado que determinen el defecto o exceso de producción en la salida se puede proceder a su modificación, anotándolo y justificándolo en la orden. Tales ordenes de producción no afectan a los productos denominados de apoyo o de producción especial por orden de la empresa, que deben ser producidos según las ordenes especificas. En las fechas referidas por la empresa en la carta, se procedió por el coordinador a comprobar el trabajo y el cumplimiento de las ordenes de fabricación por la actora, apreciándose que en fecha 20-9-12 y 1-10-12 no cumplió con las ordenes de salida o primera cocción presentando los desfases en unidades referidos en la carta, incumplimiento que por otra parte se reitero en el 6-10-12 cuando debiendo realizar 110 unidades de un producto en promoción solo llevo a efecto 83. F) No existe elemento alguno que determine la no imputación exclusivamente a la actora de los hechos constitutivos de la infracción, estando por otra parte carentes de prueba alguna las alegaciones de la parte actora en cuanto a la existencia de una reorganización en la empresa con voluntad de despedir y deshacerse de algunos trabajadores, puesto que lo único acreditado es que en la empresa se han venido produciendo otros ceses de personal, con reconocimiento incluso de la improcedencia en algún habiendo instado la empresa a coordinadores para que se adopten medidas para mejorar la empresa, lo que ha supuestos despidos o promociones para algunos trabajadores.

4. Con tales antecedentes se impone la desestimación del motivo, atendiendo a que: A) La actora ya había sido sancionada en 8 de junio de 2012 por falta grave, por comisión de los hechos que se indican también en la carta de despido, por desobediencia a las normas, métodos y concretas instrucciones facilitadas por su Coordinador, según se establece en el Art. 34 B4 del Convenio Colectivo , advirtiéndole de que en el caso de producirse hechos similares, se procedería a adoptar las pertinentes medidas disciplinarias, según establece el Art. 35 del Convenio Colectivo de Mercadona SA , sanción que fue debidamente comunicada a la actora y no fue objeto de impugnación, adquiriendo firmeza. La circunstancia de que la sanción impuesta fuera la de amonestación, no desnaturaliza la gravedad de la falta cometida, atendiendo a que -como se verá a continuación- es de la falta y no de la sanción de la que se predica la reincidencia, además, el Convenio Colectivo en su artículo 35 establece 'las sanciones máximas que podrán imponerse en cada caso atendiendo a la gravedad de las faltas cometidas' con lo que no podemos considerar contrario a derecho lo decidido por la Comisión Paritaria del Convenio al respecto y considerado por la sentencia de instancia, teniendo en cuenta el reiterado criterio jurisprudencial (véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de de 19 septiembre 2003 ) acerca de que 'la interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos (y el convenio colectivo participa de tal naturaleza) es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual'. Así se han pronunciado las sentencias de 12 de noviembre de 1993 , 3 de febrero del 2000 , 27 de abril del 2001 y 16 de diciembre del 2002 . Debiéndose destacar así mismo que las sentencias de 20 de marzo de 1997 y 16 de diciembre del 2002 han precisado que 'en materia de interpretación de cláusulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los Órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos concomitantes'.

5.Como quiera que el artículo 34.C.17 del Convenio Colectivo de aplicación considera como falta muy grave 'la reincidencia en falta grave, aunque sea de distinta naturaleza , siempre que se cometa dentro de un período de seis meses desde la primera a contar desde la fecha de comunicación de la sanción', siendo así que el artículo 34.B de dicho convenio tipifica en sus apartados 3, 4 y 5 como faltas graves, el fumar dentro de las instalaciones de la empresa, así como la mera desobediencia a sus superiores en el ejercicio de sus funciones o tareas de trabajo y el descuido o error importante en la conservación de los géneros o artículos del establecimiento o en la ejecución de cualquier trabajo, si como ya se indicó por remisión al relato histórico en el apartado 3 de este fundamento jurídico, a) La actora pese a ser conocedora de la prohibición de fumar en cualesquiera de las instalaciones de la Empresa; prohibición esta que incluso esta expuesta mediante carteles en las instalaciones de la empresa y ser recordado por los coordinadores, fue vista el 18-09-12, sobre las 7:30 fumando en las instalaciones de la Empresa, en concreto en la zona de carga y descarga de la salida del almacén en horas de trabajo, b) Las funciones de la actora en el puesto de encargada de horno u hornera, vienen establecidas y normadas mediante el Método de Fabricación del Horno y la Orden de Fabricación del Horno, de las cuales es conocedora la actora. El primero reúne una serie de instrucciones técnicas respecto a como debe procederse a la manipulación de los productos y su cocción, mientras que el segundo, la Orden de Fabricación son un conjunto de instrucciones con el fin de instrumentar el número de productos a ofertar al publico así como sus tiempos de presentación y reposición, c) La primera producción u orden de salida debe ser cumplida integramente puesto que previamente no existe recuento alguno y no existe producto alguno, si bien en caso de existir en la orden anotaciones del dia de referencia tomado que determinen el defecto o exceso de producción en la salida se puede proceder a su modificación, anotándolo y justificándolo en la orden. Tales ordenes de producción no afectan a los productos denominados de apoyo o de producción especial por orden de la empresa, que deben ser producidos según las ordenes especificas, d) En las fechas referidas por la empresa en la carta, se procedió por el coordinador a comprobar el trabajo y el cumplimiento de las ordenes de fabricación por la actora, apreciándose que en fecha 20-9-12 y 1-10-12 no cumplió con las ordenes de salida o primera cocción presentando los desfases en unidades referidos en la carta, incumplimiento que por otra parte se reiteró en 6-10-12 cuando debiendo realizar 110 unidades de un producto en promoción solo llevo a efecto 83. Deberemos concluir con la sentencia de instancia que la actora incurrió en un incumplimiento contractual grave y culpable merecedor del despido, ya que dentro de los seis meses siguientes a la imposición de una sanción por falta grave, incurrió en dos faltas, asimismo graves la de fumar en la zona de carga y descarga del almacén en horas de trabajo y la de incumplimiento de las órdenes de fabricación en 20-9-12, 1-10-12 y 6-10-12, por lo que la empresa ante la comisión de una falta muy grave podía reaccionar imponiendo la sanción de despido prevista en el orden convencional de referencia, sin que apreciemos con la sentencia de instancia elemento alguno que pudiera degradar la naturaleza de la falta en aplicación de la teoría gradualista, atendiendo a todas las circunstancias concurrentes y que la empresa ya había avisado en la carta de sanción que fue consentida por la trabajadora, lo que podía suceder en el futuro.

6. El criterio sobre la reincidencia en faltas graves ya fue considerado por la sentencia de esta Sala de 15 de mayo de 2007, recaída en el Recurso 934/2007 , (que se refería a la prohibición de fumar en el centro de trabajo, citando otra precedente) donde también reiteramos que las sentencias de Tribunales Superiores de Justicia no integran el concepto de jurisprudencia - artículo 1.6 del Código Civil -, por lo que no sirven para fundar este motivo de recurso, en cuanto tiene por objeto examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia

7. No apreciamos por último, también con la sentencia de instancia, infracción alguna del derecho fundamental a la igualdad y a la no discriminación al no existir 'elemento alguno que determine la no imputación exclusivamente al actor de los hechos constitutivos de la infracción, estando por otra parte carentes de prueba alguna las alegaciones de la parte actora en cuanto a la existencia de una reorganización en la empresa con voluntad de despedir y deshacerse de algunos trabajadores, puesto que lo único acreditado y como tal obra en el hecho quinto es que en la empresa se han venido produciendo otros ceses de personal, con reconocimiento incluso de la improcedencia en algún caso (caso del testigo de la actora, Sr Torrent) habiendo instado la empresa a coordinadores para que se adopten medidas para mejorar la empresa, lo que ha supuestos despidos o promociones para algunos trabajadores'. Por último, simplemente puntualizar que el documento nº 14 de la parte actora al que se alude de modo extemporáneo en este motivo pues no se ha intentado introducir en el relato histórico y ni siquiera consta formalmente en el ramo de prueba documental de la actora que termina en el número 11).

TERCERO. -Corolario de todo lo razonado será la desestimación del recurso interpuesto e íntegra confirmación de la sentencia impugnada. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 235.1 de la LJS y 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de doña Elsa contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 1 de los de Valencia el día 29 de Mayo de 2013 en proceso de despido seguido a su instancia contra MERCADONA S.A. y confirmamos la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 2665 13. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.