Sentencia Social Nº 217/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 666/2015 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34001360
251658240
NIG : 28.079.00.4-2014/0000350
Procedimiento Recurso de Suplicación 666/2015
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid Seguridad social 38/2014
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 217/2016-CB
Ilmos. Sres
D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO
D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid a treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 666/2015, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. GREGORIO GARCIA
ROYUELA en nombre y representación de D./Dña. Romeo , contra la sentencia de fecha 5/03/2015 dictada
por el Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid en sus autos número Seguridad social 38/2014, seguidos a
instancia de D./Dña. Romeo frente a IBERMUTUAMUR MATEP DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274
y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra.
D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO .- El demandante Romeo , con N.I.F. nº NUM000 nacido el NUM001 -1964 figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 incluido en el Régimen General prestando sus servicios para la empresa SISTEMAS DE AUTOELEVACION SL siendo su profesión habitual Almacenero/ carretillero.



SEGUNDO .- La empresa demandada SISTEMAS DE AUTOELEVACION SL tiene cubiertas las contingencias profesionales de sus empleados con la Mutua IBERMUTUAMUR.

que está al corriente en el abono de las cuotas.



TERCERO .- Con fecha 19-10-2012, el actor mientras prestaba servicios para su empleadora tuvo un accidente al resbalar cayendo al suelo, causándose lesiones consistentes en fractura compleja de la extensión distal del radio de muñeca izquierda'.

Causó alta el 20-5-2013 con informe propuesta de la MUTUA.



CUARTO .- Iniciadas actuaciones en materia de invalidez, se emitió informe médico de síntesis con fecha 9-9-2013 y tras dictamen-propuesta del EVI de fecha 19-9-2013, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Madrid dictó Resolución con fecha 11-10-2013 reconociéndole de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables con los baremos 78 limitación de movilidad en más del 50%.



QUINTO .- El actor presenta las siguientes lesiones: Limitación de la movilidad de la muñeca izda (dominante) mayor del 50%: Flexión dorsal 25º/85º Flexión palmar 55º/85º Desviación radial 5º/20º Desviación cubital 25º/40º Pronación y supinación normales Fuerza muscular de empuñadura 30 Kg.



SEXTO.- La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo asciende a 1.371,82.- euros y la fecha e efectos 11-10-2013.

La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo asciende a 49,62.- euros día.

SÉPTIMO.- Se agotó la vía administrativa previa.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Romeo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SISTEMAS DE AUTOELEVACION SL. Y MUTUA PATRONAL IBERMUTUAMUR, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Romeo , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte IBERMUTUAMUR.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 03/08/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 15 de marzo de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por la actora en la que solicitaba ser declarada en situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente en situación de incapacidad permanente parcial, se interpone por la misma el presente recurso de suplicación que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y; b) examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por dicha resolución.



SEGUNDO . - Mediante el primer motivo del recurso formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente los ordinales primero, tercero y quinto.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos , naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior se examinarán cada uno de los hechos que se pretende modificar.

Por lo que se refiere al ordinal primero interesa el recurrente que se redacte en los siguientes términos: ' siendo su profesión habitual la de Mozo de Almacén -Almacenero y cuyas FUNCIONES CONSISTEN EN 'ENFARDAR, EMBALAR CON LAS OPERACIONES PREPARATORIAS DE DISPONER EMBALAJES Y ELEMENTOS PRECISOS, ASI COMO LAS DE RECORTAR, ESTIBAR Y CLASIFICAR LAS PIEZAS, RECIBIENDOLAS' , lo que basa en los documentos que obran a los folios 120, 88 y 89, 116 y 117 y 121 a 125.

Se accede a la pretensión a la pretensión interesada por el recurrente, pues en los documentos reseñados figura que se trata de un mozo de almacén, aunque no es preciso suprimir carretillero, pues viene a indicar que usa una carretilla, por lo que se está refiriendo a una de las funciones que pueden ser propias de los almaceneros. Y es irrelevante recoger las funciones que podía desempeñar efectivamente el actor, pues la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeña, sino que se refiere al tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional.

En cuanto al ordinal tercero , pretende el recurrente que se ajuste al siguiente tenor literal:' Lumbalgia post traumática . Secuelas muñeca izda (zurdo). Arcos cinéticos reducidos en más del 50%. Deficit de fuerza manipulativa.' Tampoco se accede a la pretensión del recurrente, pues en ese ordinal el juez de instancia se limita a recoger en que consistió el accidente y cuando fue dado de alta el actor, figurando ya en el ordinal quinto los menoscabos que tiene como consecuencia de fractura sufrida.

En el ordinal quinto pretende que se suprima la palabra 'lesiones' y se sustituya por la palabra 'limitaciones' , se suprima la frase referida a la pronación y supinación y se precise cual es la pérdida de fuerza lo que basa en los documentos que obran a los folios 48, 72 y 73 de autos.

Se accede, pues es un evidente error material la expresión 'lesiones' en lugar de 'limitaciones' y la desviación radial es lo mismo abducción y la desviación cubital es lo mismo que la aducción, por lo que es un error que se diga la pronación y la supinación son normales; en cuanto a la pérdida de fuerza existen informes contradictorios fijando una fuerza superior el que realiza la Mutua, no siendo tampoco muy fiable la medición de la fuerza con dinamómetro, ya que siempre depende de la voluntad del interesado; y en cuanto a la última petición, consistente en que se adicione que no hay consolidación de la fractura, no se accede a esa pretensión, pues existen informes contradictorios, constando lo contrario al folio 69 en el que consta que se ha estabilizado con fijador externo. .



TERCERO.- El último motivo del recurso se formula al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y denuncia la infracción del apartado del artículo 137.1 b) puntos 2 y 4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, viniendo a señalar que el actor se encuentra en situación de incapacidad permanente total, que se configura como aquella que inhabilita al trabajador para desempeñar todas o las principales tareas propias de su profesión habitual, siempre que no le impida desarrollar otras actividades y subsidiariamente en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

En el supuesto de autos el actor tiene una limitación de la movilidad de la muñeca izda (dominante) mayor del 50%: flexión dorsal 25º/85º; flexión palmar 55º/85; desviación radial 5º/20º; desviación cubital 25º/40º y una fuerza muscular de empuñadura en la referida articulación de 30 Kg, por lo que entendemos que si bien no está impedido para desempeñar todas o las principales tareas de su profesión de mozo de almacén/ carretillero, sí que tiene una merma superior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, pues se trata de una actividad que exige de forma continua la manipulación y embalaje de objetos la carga y descarga de los mismos, y clasificar la mercancía antes de su carga y descarga, y como tiene la limitación reseñada de movimientos en la extremidad superior que hemos señalado superior al 50% y una evidente pérdida de fuerza con esa articulación, estimamos en parte el recurso y declaramos al actor en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por don Romeo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid de 5 de marzo de 2015 recaída en autos 38/14, y revocamos dicha resolución y declaramos al actor afectado de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir la indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de su salario regulador (49,62 euros día), condenando a la MUTUA PATRONAL IBERMUTUAMUR a que le abone dicha indemnización, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria de Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODOS DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-(NÚMERO DE RECURSO) que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 35; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente: Clave entidad 0049 Clave sucursal 3569 D.C.

92 Número de cuenta 0005001274 I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA , se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE : Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen . Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.