Sentencia SOCIAL Nº 217/2017, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 149/2017 de 12 de Abril de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00217/2017

CALLE COSO Nº 1

Tfno:976208361

Fax:976208405

NIG:50297 34 4 2017 0100145

Equipo/usuario: EOG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000149 /2017

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000219 /2016

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ña Candida

ABOGADO/A:GONZALO ACEBAL FAES

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:F O G A S A

ABOGADO/A:FOGASA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Rollo número 149/2017

Sentencia número 217/2017

M.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL

En Zaragoza, a doce de abril de dos mil diecisiete

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 149 de 2017 (Autos núm.149/2017), interpuesto por la parte demandante Dª. Candida , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Zaragoza, de fecha 23 de Diciembre de 2016 ; siendo demandado FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre reclamación de cantidad. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Candida contra el Fondo de Garantía Salarial, sobre reclamación de cantidad, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº Cuatro de Zaragoza, de fecha 23 de Diciembre de 2016 , siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'Que desestimo la demanda interpuesta por Dª Candida contra el FOGASA y absuelvo al organismo de garantía de las pretensiones formuladas en demanda'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'PRIMERO: Dª Candida inició su relación laboral con la empresa MARIA YUS S.L. como esteticista en fecha 1-9-2005 y en fecha 1-9-2010 fue subrogada, sin solución de continuidad por la empresa SOCICONMAR S.L., reconociendo esta empresa los derechos que mantenía con la anterior empleadora. La trabajadora demandante cambió de centro de trabajo.

SEGUNDO: Se declara probado que en ambas empresas la actora desarrollo la misma actividad de peluquería. Los cuatro trabajadores de SOCICONMAR S.L. fueron subrogados de MARIA YUS S.L. y Dª Candida era quien daba las órdenes en MARIA YUS S.L. y en SOCICONMAR S.L.

TERCERO: La actora instó demanda judicial en fecha 24-7-2015 ante incumplimientos en el abono de las nóminas y en acto de conciliación ante el Juzgado Social nº 5 de Zaragoza en fecha 31-7-15 la empresa SOCICONMAR S.L. reconoce a la actora la fecha de antigüedad de 1-9-2005 por haberse producido una sucesión empresarial del art. 44 del ET de la empresa MARÍA YUS S.L., reconoce el derecho de la actora a extinguir su contrato por cauda del art. 50 del ET y se reconoce el derecho de la trabajadora a percibir una indemnización por importe de 15.874,04 euros netos equivalente a 35 días por año de servicio y reconoce adeudar la suma de 2.981,99 euros brutos por salarios pendientes. Tal ofrecimiento es aceptado por la trabajadora.

CUARTO: Solicitadas las prestaciones al FOGASA este organismo reconoció a la actora 2.866,68 euros por salarios y la suma de 6.733,38 euros en concepto de indemnización, tomando como fecha de antigüedad para el cálculo de la antigüedad que consta en TGSS en SOCICONMAR S.L. a saber, 1-9-2010.

QUINTO: La empresa MARIA YUS S.L. sigue de alta en la actualidad con 13 trabajadores en alta. SOCICONMAR S.L. quedó sin trabajadores en fecha 31-7-2015.

Dª Candida figura como administradora única en MARIA YUS S.L. y como administradora solidaria junto con su hermana Ramona en SOCICONMAR S.L. en liquidación'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de la parte demandante impugna la sentencia dictada, mediante la formulación de Motivos de revisión fáctica y de infracción jurídica sustantiva, para que se revoque la misma y se declare que la antigüedad a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización, por rescisión del contrato, que debe abonar el FOGASA (30 días por año de servicio), es la de 1-9-2005, ascendiendo la indemnización a 13695 euros, por lo que el Fondo debe abonar a la actora 6961 euros como diferencia entre aquella suma y lo ya abonado, 6733 euros.

SEGUNDO.-Por el cauce procesal previsto en el ap. b) del art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), pretende el recurso la revisión del Hecho Probado Tercero de la sentencia, con apoyo probatorio en la documental que señala, para que se adicione a su texto los párrafos que expone respecto a la demanda presentada por la actora sobre rescisión de contrato y la aprobación de la conciliación alcanzada.

Los datos que se propone adicionar al Hecho Tercero son pacíficos e incontrovertidos para las partes y aunque carecen de relevancia decisiva en la litis no hay inconveniente en incorporarlos al relato conforme a lo interesado por la recurrente.

TERCERO.-Al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), denuncia el recurso infracción de lo dispuesto en el art. 67 de la citada LRJS y del art. 23 del Estatuto de los Trabajadores (sic), entendiendo que la antigüedad de 1-9-2005, reconocida por la empresa 'Socioconmar SL' en título habilitante no impugnado por el Fondo, vincula a éste.

Establece el art. 23 de la LRJS , que es el precepto invocado en el recurso aunque por lapsus se cita el mismo artículo del ET (cuyo objeto es la promoción profesional, que nada tiene que ver con este litigio), en sus ps. 1 a 6:

'Intervención del Fondo de Garantía Salarial.

1. El Fondo de Garantía Salarial, cuando resulte necesario en defensa de los intereses públicos que gestiona y para ejercitar las acciones o recursos oportunos, podrá comparecer como parte en cualquier fase o momento de su tramitación, en aquellos procesos de los que se pudieran derivar prestaciones de garantía salarial, sin que tal intervención haga retroceder ni detener el curso de las actuaciones.

2. En supuestos de empresas incursas en procedimientos concursales, así como de las ya declaradas insolventes o desaparecidas, y en las demandas de las que pudiera derivar la responsabilidad prevista en el ap. 8 del art. 33 del ET , el secretario judicial citará como parte al Fondo de Garantía Salarial, dándole traslado de la demanda a fin de que éste pueda asumir sus obligaciones legales e instar lo que convenga en Derecho.

Igualmente deberán ser notificadas al Fondo de Garantía las resoluciones de admisión a trámite, señalamiento de la vista o incidente y demás resoluciones, incluida la que ponga fin al trámite correspondiente, cuando pudieran derivarse responsabilidades para el mismo.

3. El Fondo dispondrá de plenas facultades de actuación en el proceso como parte, pudiendo oponer toda clase de excepciones y medios de defensa, aun los personales del demandado, y cuantos hechos obstativos, impeditivos o modificativos puedan dar lugar a la desestimación total o parcial de la demanda, así como proponer y practicar prueba e interponer toda clase de recursos contra las resoluciones interlocutorias o definitivas que se dicten.

4. El Fondo tendrá la consideración de parte en la tramitación de los procedimientos arbitrales, a efectos de asumir las obligaciones previstas en el art. 33 ET . Igualmente, el Fondo podrá impugnar los laudos arbitrales, las conciliaciones extrajudiciales o judiciales, los allanamientos y las transacciones aprobadas judicialmente, de poderse derivar de tales títulos obligaciones de garantía salarial, a cuyo efecto se le dará traslado de los mismos en dichos casos por la autoridad que los dicte o apruebe.

5. En los supuestos del ap. 2 de este artículo, así como cuando comparezca en juicio en virtud de lo dispuesto en el ap. 1, el Fondo deberá alegar todos aquellos motivos de oposición que se refieran a la existencia de la relación laboral, circunstancias de la prestación, clase o extensión de la deuda o a la falta de cualquier otro requisito procesal o sustantivo. La estimación de dichas alegaciones dará lugar al pronunciamiento que corresponda al motivo de oposición alegado, según su naturaleza, y a la exclusión o reducción de la deuda, afectando a todas las partes.

La estimación de la caducidad o prescripción de la acción dará lugar a la absolución del empresario y del propio Fondo de Garantía, si hubieran alegado la prescripción o si se apreciase de oficio o a instancia de parte la caducidad. No obstante, si se apreciase interrupción de la prescripción por haber existido reclamación extrajudicial frente al empresario o reconocimiento por éste de la deuda, éstos no surtirán efectos interruptivos de la prescripción frente al Fondo de Garantía y se absolverá a éste, sin perjuicio del pronunciamiento que proceda frente al empresario, salvo que el reconocimiento de deuda haya tenido lugar ante un servicio administrativo de mediación, arbitraje o conciliación, o en acta de conciliación en un proceso judicial, en cuyo caso la interrupción de la prescripción también afectará al Fondo de Garantía.

La concurrencia de los requisitos para la prestación de garantía según lo dispuesto en el art. 33 del ET no será objeto del procedimiento judicial que se dirija contra el empresario para la determinación de la deuda sino del procedimiento administrativo ante el Fondo, y en su caso del proceso judicial ulterior que resuelvan sobre la solicitud de prestación de garantía salarial.

6. Si el Fondo de Garantía hubiera sido emplazado con carácter preceptivo según lo dispuesto en el apartado 2, estará vinculado por la sentencia que se dicte. En los demás casos, la entidad de garantía estará vinculada en el procedimiento relativo a la prestación de garantía y ante el trabajador por el título judicial que hubiera determinado la naturaleza y cuantía de la deuda empresarial, siempre que concurran los requisitos para la prestación de garantía salarial y sin perjuicio de los recursos o impugnaciones que pudiere haber deducido en el procedimiento seguido frente al empresario, si bien podrá ejercitar acciones contra quien considere verdadero empresario o grupo empresarial o cualquier persona interpuesta o contra quienes hubieran podido contribuir a generar prestaciones indebidas de garantía salarial'.

Y el art. 67 de la LRJS , igualmente invocado por la recurrente: 'Impugnación del acuerdo de conciliación o de mediación.

1. El acuerdo de conciliación o de mediación podrá ser impugnado por las partes y por quienes pudieran sufrir perjuicio por aquél, ante el juzgado o tribunal al que hubiera correspondido el conocimiento del asunto objeto de la conciliación o de la mediación, mediante el ejercicio por las partes de la acción de nulidad por las causas que invalidan los contratos o por los posibles perjudicados con fundamento en su ilegalidad o lesividad.

2. La acción caducará a los treinta días hábiles, excluidos los sábados, domingos y festivos, siguientes a aquel en que se adoptó el acuerdo. Para los posibles perjudicados el plazo contará desde que lo pudieran haber conocido'.

CUARTO.-Los Hechos Primero, Segundo y Quinto de la sentencia recurrida expresan con claridad que la actora, junto con otras tres trabajadoras, cambió de empresa y de centro de trabajo el 1-9-2010 , continuando con la misma actividad y bajo las órdenes de la misma administradora social, siguiendo en alta y en funcionamiento ambas empresas hasta que Sociconmar, la empresa que se subrogó en los contratos, quedó sin trabajadores el 31-7-2015.

Ello implica que no ha existido sucesión de empresas en ningún momento porque, contra lo que dispone el art. 44 del ET , no se ha producido un 'cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma', que no extingue 'por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones' del anterior, sino que dos empresas, que no se ha demostrado carezcan de personalidad jurídica propia, acordaron asumir una de ellas trabajadores de la otra, subrogándose en la posición empresarial de sus contratos y reconociendo su antigüedad. No existió sucesión de empresas sino que la actora pasó de trabajar para una empresa a otra distinta la cual le reconoció como antigüedad la que tenía en su anterior empresa, pacto perfectamente lícito entre las partes que lo acuerdan, que no convierte en única la relación laboral de la trabajadora, como sucede en existe sucesión empresarial.

QUINTO.-El hecho de que la trabajadora formule demanda de rescisión de contrato por impago contra el Fondo y contra la última empresa para la que trabajó, y a los siete días comparezcan empresa y trabajadora en el Juzgado y acuerden una conciliación en la que se reconoce por la empresa una indemnización, que en su día se reclamará al Fondo, según la antigüedad convenida entre las partes, y aunque esa conciliación se notifique al Fondo y éste no la impugne, no implica que, por el mero hecho de esa no impugnación, el Fondo asuma la carga del abono de su responsabilidad legal, en los términos de salario y antigüedad pactados por las partes.

SEXTO.-A efectos del cálculo de la indemnización legal por despido, la antigüedad a valorar es el tiempo de prestación de servicios de la trabajadora a la empresa, y, sin perjuicio de que la empresa es libre de pagar a la trabajadora la indemnización superior que considere oportuna, según los parámetros que elija, es claro que la asunción de la responsabilidad de dicho pago por un tercero, en este caso la legal del Fondo, se ajustará a la indemnización legalmente pertinente, y en esos términos ha de entenderse la vinculación a lo pactado en conciliación, tal como se regula en el art. 23 LRJS , y conforme a dicha conciliación ha resuelto en este caso el Fondo, asumiendo el pago de su responsabilidad legal conforme al acto de conciliación que le vincula, eso sí, en términos y cuantías ajustados a la ley.

La vinculación a lo conciliado alcanzaría al importe de la indemnización correspondiente a la antigüedad de la trabajadora en la primera empresa (2005) si hubiera existido un fenómeno de legal sucesión de empresas ( art. 44 ET ) en la, entonces única relación laboral, que se mantendría por tanto en todos sus términos, entre ellos el tiempo de prestación de servicios o antigüedad, salvo el cambio subjetivo del empresario.

Pero, como se ha dicho, la sentencia no declara existente ese fenómeno sucesorio empresarial ni ofrece datos de hecho suficientes para estar a su existencia.

Por el contrario indica un cambio de empresa de la trabajadora, esto es, la extinción de una relación laboral y la aparición de otra diferente, no sólo porque constata que ambas empresas han mantenido en el tiempo, no sucesiva sino simultáneamente, su independiente actividad empresarial de peluquería, sino también, y principalmente, porque el documento de 1-9-2010, obrante al f. 41 de las actuaciones, expresa con toda claridad que la trabajadora 'cesa' en la empresa 'María Yus' 'pasando a prestar servicios' a la empresa 'Sociconmar'.

SÉPTIMO.-Como dice el art. 23 .6 de la LRJS , 'la concurrencia de los requisitos para la prestación de garantía según lo dispuesto en el art. 33 del ET no será objeto del procedimiento judicial que se dirija contra el empresario para la determinación de la deuda sino del procedimiento administrativo ante el Fondo, y en su caso del proceso judicial ulterior que resuelvan sobre la solicitud de prestación de garantía salarial'.

OCTAVO.-En consecuencia, no acreditada sucesión empresarial ni unidad del vínculo laboral o grupo laboral de empresas, hay que estar a la antigüedad del contrato extinguido, tal como ha resuelto el Fondo y confirma la sentencia recurrida, de modo que, inexistentes las infracciones legales denunciadas en el recurso, procede su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 149 de 2017, ya identificado antes, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.