Sentencia SOCIAL Nº 217/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1981/2016 de 12 de Enero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2014 0002012

Equipo/usuario: MR

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001981 /2016CRS

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000531 /2014

Sobre: JUBILACION

RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:

RECURRIDO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Isidora

ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL,

PROCURADOR:

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS

D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

Presidente

D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.

A CORUÑA, a doce de enero de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001981 /2016, formalizado por el letrado de la Seguridad Social , en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 44 /2016 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000531 /2014, seguidos a instancia de Isidora frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Isidora presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 44 /2016, de fecha diez de febrero de dos mil dieciséis, por la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- La demandante Dª Isidora, con DNI no NUM000, solicitó en fecha 10 de julio de 2014 ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social pensión de jubilación que le fue denegada por resolución de 28 de julio de 2014 'por cuanto en la fecha del hecho causante (10.7.14) reúne O días cotizados en los últimos 15 años en lugar de 730, según lo establecido en el art. 161.1.b) de la LGSS.' SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución interpuso la actora reclamación previa, que fue desestimada en fecha 21 de agosto de 2014. TERCERO.- La demandante es perceptora de una pensión de invalidez no contributiva reconocida por la Consellería de Traballo de la Xunta de Galicia con fecha de efectos 1 de diciembre de 1996. CUARTO.- La demandante permaneció en situación de alta en el Régimen Especial de Empleadas del Hogar desde el 1 de junio de 1972 hasta el 13 de diciembre de 1996 (8.962 días).

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Dª Isidora contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que la actora tiene derecho a percibir la pensión de jubilación en la cuantía y con los efectos legalmente establecidos, condenando a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración y a asumir las consecuencias que de ella se deriven.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que declaró el derecho de la actora a percibir la pensión de jubilación, recurre la Entidad Gestora demandada articulando un único motivo de suplicación, al amparo del art. 193 letra c) de la L.R.J.S. en el que denuncia infracción por aplicación indebida del artículo 161.1.b) de la Ley General de sla Seguridad Social en relación con el artículo 36 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, que aprueba el Reglamento General sobre Inscripción de empresas, Afiliación, Altas y Bajas de trabajadores en la Seguridad Social. Y ello por entender que la actora solicitó una pensión de jubilación en fecha 10 de julio de 2014 y en tal fecha se encontraba en situación de no alta en el sistema de Seguridad Social, dado que consta de baja en el Régimen Especial de Empleadas de Hogar desde 13 de diciembre de 1996. Es decir, desde el año 1996 hasta el año 2014 la actora no ha prestado servicios ni por cuenta ajena ni por cuenta propia que permitiesen su inclusión en algún régimen de la Seguridad Social. De igual modo, tampoco consta inscrita de forma interrumpida como demandante de empleo en el Servicio Público de Empleo Estatal.

Tal como refiere el motivo tercero de la resolución definitiva que resuelve la reclamación administrativa previa dictada por el INSS el 21 de agosto de 2014, la demandante no acredita el requisito de carencia específica previsto en el artículo 161.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social; esto es, tener un período de cotización específica de 730 días en los quince años anteriores al hecho causante. En relación a la situación asimilada al alta, únicamente cabe reseñar que el artículo 36 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, que regula la afiliación, altas y bajas de trabajadores al sistema de Seguridad Social, no contempla entre las diferentes situaciones en que se produce la asimilación al alta la percepción por el beneficiario de una invalidez no contributiva.

SEGUNDO.-La cuestión central del recurso se concreta a decidir si la actora se encuentra en alta o en situación asimilada al alta para acceder a la prestación de jubilación, dado que cesó como empleada de hogar el 13 de diciembre de 1996 y con efectos de 1 de diciembre de dicho año le fue reconocida pensión de invalidez no contributiva. Y la respuesta que procede dar al recurso ha de ser de contenido semejante a lo razonado por la sentencia de instancia, sobre la base de las siguientes consideraciones:

I.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 124.1 de la LGSS de 1994, 'las personas incluidas en el campo de aplicación de este Régimen General causarán derecho a las prestaciones del mismo cuando, además de los particulares exigidos para la respectiva prestación, reúnan el requisito general de estar afiliado y en alta en este régimen o en situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario'. Y el art. 161.1 b) de la misma ley, vigente en la fecha del hecho causante, dispone que: 'Tendrán derecho a la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, las personas incluidas en este Régimen General que, además de la general exigida en el apartado 1 del artículo 124, reúnan las siguientes condiciones: b) Tener cubierto un período mínimo de cotización de 15 años, de los cuales al menos 2 deberán estar comprendidos dentro de los 15 años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho. A efectos del cómputo de los años cotizados no se tendrá en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias.

En los supuestos en que se acceda a la pensión de jubilación desde una situación de alta o asimilada al alta, sin obligación de cotizar, el período de 2 años a que se refiere el párrafo anterior deberá estar comprendido dentro de los 15 años anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar'.

II.-A propósito de la interpretación del requisito del alta, la doctrina unificada de la Sala 4ª del TS (STS/IV de 7 de mayo, RJ 19984102 y 27 de mayo de 1998, RJ 19985700; 26 de octubre de 1998, Rec. nº 544/1998; 9 de noviembre de 1999, RJ 19999500 y 14 de abril, RJ 20003954 y 23 de noviembre de 2000 RJ 2000 10299; 19 julio 2001 Recurso núm. 4384/2000. RJ 2002580 y 23 diciembre 2005, Recurso núm. 5282/2004. RJ 2006595), ha venido señalando, con un criterio humano e individualizador, que hay que entender cumplido el requisito de alta cuando la enfermedad... se inició en momentos anteriores o coetáneos a producirse la baja en la Seguridad Social, ya que es explicable que en tal circunstancia se hayan descuidado los resortes legales para continuar en alta, lo cual es concordante con el denominado principio de protección suficiente por el sistema de la Seguridad Socialproclamado en el artículo 41 de la Constitución que obliga a mantener un régimen público de la Seguridad Social que garantice prestaciones ante situaciones de necesidad» ( SSTS 12 diciembre 1996 (Ar. 1885) y 19 noviembre 1997 (Ar. 8616).

En este sentido, señala la STS/IV de 23 diciembre 2005, (Recurso núm. 5282/2004. RJ 2006595) que 'esa interpretación evolutiva, realizada atendiendo sobre todo a criterios teleológicos y humanizadores para ponderar las circunstancias de cada caso y evitar situaciones de desprotección, ha permitido a esta Sala mitigar el rigor de la pura literalidad de la norma en lo referente a la exigencia del requisito del alta o situación asimilada, principalmente para causar prestaciones por muerte y supervivencia. Y apreciar la existencia de situaciones asimiladas al alta, no previstas reglamentariamente y su consideración como «tiempo neutro o paréntesis» excluido del período computable, de acuerdo con los criterios que pueden resumirse así:

1) No cabe, en ningún caso, la reducción de los períodos de carencia o cotización impuestos en las normas legales y reglamentarias.

2) El listado legal de situaciones asimiladas al alta no es exhaustivo. Así es de ver en los artículos 125.2 de la LGSS-94 (RCL 19941825), y 36.17 del Real Decreto 84/1996 (RCL 1996673, 1442) que aprobó el «Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social».Y ello permite entender que, desde la aprobación de la Constitución existe una laguna legal que debe ser integrada. ( S. de 23-10-99, rec. 2638/98).

3) Los tiempos excluidos del período computable, son en principio aquellos inmediatamente anteriores al hecho causante, en que el asegurado no pudo cotizar por circunstancias de infortunio o ajenas a su voluntad. La Sala ha considerado como tales: A) la situación de paro involuntario no subsidiado siempre que exista una permanente inscripción como demandante de empleo (ss. de 29-5-92 [RJ 19923619] (rec. 1996/91) de Sala General, 1-7-93 [RJ 19936879] (rec. 1679/92), 1- 10-02 (rec. 4436/99), 25-10-02 [RJ 20031907] (1/02) y 12-7-04 [RJ 20045585] (rec. 4636/03) entre otras) porque esta situación acredita el «animus laborandi», o lo que es igual, como señaló la sentencia de 26-5-03 (RJ 20035090) (rec. 2334/02), «la voluntad de no apartarse del mundo laboral»; B) la antigua situación de invalidez provisional, en la que no existía obligación de cotizar (ss. de 10-12-1993 [RJ 19939771] (rec. 1091/92), 24-10-1994 [RJ 19948106], (rec. 3676/93) y 7-2- 00, (rec. 109/99) entre otras); C)la percepción de una prestación no contributiva de invalidez(ss. de 28-10-98 [sic] [RJ 19989304] [rec. 584/98], 9-12-99 [RJ 2000 517] [rec. 108/99], 2-10-01 [RJ 20018978] [rec. 9/2001] y 20 de diciembre de 2005 [rec. 2398/04]), en que tampoco se cotiza; D) el período de internamiento en establecimiento penitenciario, con el consiguiente alejamiento del mercado laboral, cuando el recluso ha mostrado durante él, su disponibilidad para el trabajo mediante la realización de servicios personales (ss. de 12-11-96 [RJ 19968556], rec. 232/96; 19-7-01 [RJ 2002580], rec. 4384/00; y 26-12-01, rec. 1816/01). E) La existencia comprobada de una grave enfermedad «que conduce al hecho causante, por la que es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta» (ss. de 28-1-98 [sic] [RJ 19981056] [rec. 1385/97] y 17-9-04 [RJ 20046320] [rec. 4551/03]).

4) Por igual razón, cabe también excluir del período computable a efectos del cumplimiento de los requisitos de alta y carencia, un «interregno de breve duración en la situación de demandante de empleo», que no es revelador de esa «voluntad de apartarse del mundo laboral»(Ss. de 29-5-92 [RJ 19923619] [rec. 1996/91] antes citada, 12-3-98 [RJ 19982565] [rec. 2307/97], 9-11-99 [RJ 19999500] [rec. 4916/98], 25-7-00 [RJ 20007194][rec. 4436/99] y 18-12-01 [sic] RJ 2002, 2975 [rec. 559/01 [sic]] invocada como referencial). Por el contrario, no es posible incluir en esta excepción, los casos de voluntaria e injustificada solución de continuidad entre la baja en la Seguridad Social y la inscripción como demandante de empleo o las posteriores interrupciones de esta última situación. ( s. de 19- 7-01 [RJ 2002580], rec. 4384/00).

5) «La valoración de la brevedad del intervalo de ausencia del mercado de trabajo se ha de hacer en términos relativos, que tengan en cuenta el tiempo de vida activa del asegurado, su 'carrera de seguro', y también en su caso, la duración del período de reincorporación al mundo del trabajo posterior a su alejamiento temporal» ( s. de 25-7-2000 [RJ 20009666], rec. 2808/99); en definitiva, si su duración es poco significativa en proporción al tiempo de cotización acreditado ( S. de 18-12-01, rec. 559/01)'.

III.-Y en el presente caso, no hay duda de que la actora reúne la carencia genérica y específica, ya que acredita un total de 8.962 días, cuya cotización no se discute, entre el 1 de junio de 1972 y el 13 de diciembre de 1996. Y lo mismo cabe decir respecto de la situación de alta o asimilada, pues la demandante es perceptora de pensión de incapacidad no contributiva desde el 1 de diciembre de 1996, siendo doctrina jurisprudencial reiterada ( SSTS. de 28-10-98 [sic] [RJ 1998 9304] [rec. 584/98], 9-12-99 [RJ 2000517] [rec. 108/99], 2-10-01 [RJ 20018978] [rec. 9/2001], 20-12-2005 [rec. 2398/04], 6-6-2007 [rec. 835/06] y 22 de enero de 2013 [rec. 1008/2012]), la que señala con rotundidad que la concesión de una pensión no contributiva evidencia, 'la imposibilidad genérica para el trabajo' y, por tanto, 'el justificado apartamiento del mundo del trabajo del que la percibe, con la consiguiente imposibilidad de cotizar y sin necesidad de exigir la inscripción como demandante de empleo como requisito que deba acompañar a la invalidez no contributiva para que pueda ser considerada como situación asimilada al alta'. La conclusión final, por tanto, ha de ser la de desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia, que de forma correcta y ajustada a derecho reconoció que la actora reúne la carencia específica de dos años de cotización, que han de estar comprendidos en este caso dentro de los 15 años anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar, esto es, con anterioridad al 1 de diciembre de 1996. Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Pontevedra, en los presentes autos sobre jubilación tramitados a instancia de la actora Dª Isidora, frente a la Entidad Gestora recurrente, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.